Sommario: 1. Introduzione – Parte I – Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette – 2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie – 3. Le pratiche commerciali scorrette – 4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli – 5. Segue: le pratiche commerciali aggressive. – 6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale – 7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme) – Parte II – Obblighi informativi e recesso – 8. Obblighi informativi derivanti dalla normativa in materia di tutela del consumatore – 9. Segue: gli obblighi di informazione precontrattuale nei contratti a distanza e nei contratti fuori dei locali commerciali – 10. Segue: questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza – 11. Il recesso – 12. Segue: modalità per l’esercizio del diritto di recesso e suoi effetti – 13. Segue: obblighi delle parti conseguenti l’esercizio del diritto di recesso – 14. Contratti ai quali non si applica il diritto di recesso – 15. Il commercio elettronico nel codice del consumo – Parte III – Gli altri diritti e le garanzie – 16. Gli “altri diritti dei consumatori – 17. Segue: a) la consegna dei beni – 18. Segue: b) il passaggio del rischio sui beni – 19. Segue: c) le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento – 20. Segue: d) le comunicazioni telefoniche ed i pagamenti supplementari – 21. Le garanzie per il bene acquistato: evizione e vizi della cosa – 22. Segue: la mancanza di qualità, la vendita di “cosa diversa” e la garanzia “di buon funzionamento” -23. Altre garanzie. La garanzia dei beni di consumo – 24. Le garanzie nella vendita di beni di consumo nel Codice del consumo – 25. Segue: il principio di conformità dei beni al contratto – 26. Segue: i diritti del consumatore – 27. Segue: i termini per l’esercizio dei diritti – 28. La garanzia accessoria o convenzionale – 29. Conseguenze della garanzia dei beni di consumo nella vendita on line – 30. La “garanzia” per i danni “da cosa difettosa”

1. Introduzione

La tutela del consumatore “digitale” fa riferimento, principalmente, alle disposizioni contenute nel Codice del consumo (D.Lgs. n. 206/2005)[1] nell’ambito del quale troviamo alcuni dei temi “notevoli” per gli argomenti di questo volume, ossia:

a)   le clausole vessatorie[2];

b)   la promozione pubblicitaria (pratiche scorrette);

c)    gli obblighi informativi, il recesso e la consegna nella “nuova” versione di cui al D.Lgs. n. 21/2014 (di attuazione della dir. n. 2011/83/UE);

d)   le garanzie nella vendita dei beni di consumo.

Ovviamente, la disciplina tutelare è ben più ampia, sia all’interno che all’esterno del suddetto Codice; tuttavia, facendo riferimento a questo “corpus”, si consolidano almeno alcune “variabili” che devono necessariamente essere tenute presente da coloro che intendono rendere disponibili (qualunque sia la veste giuridica utilizzata) prodotti e/o servizi attraverso Internet[3].

Data l’importanza rappresentata dalla dir. n. 2011/83/UE del 25 ottobre 2011 (con la quale sono state modificate le dir. nn. 93/13/CEE e 1999/44/CE, abrogando le dir. nn. 85/577/CEE e 97/7/CE)[4], pare utile dedicargli un breve spazio sin da subito.

Detta direttiva innova il quadro consolidato con riferimento, idealmente, a tre confluenti linee di lavoro:

a)   prevede a carico del professionista un ampio insieme di obblighi informativi (dalle caratteristiche di beni e servizi al prezzo totale, dalle modalità di pagamento e consegna alla durata del contratto). Questi obblighi valgono, poi, per tutti i contratti diversi dai contratti a distanza e dai contratti negoziati fuori dai locali commerciali, fornendo una “copertura informativa” d’ordine generale indipendente dalla tipologia contrattuale (e dalla dinamica negoziale);

b)   prevede una disciplina unitaria degli obblighi informativi e del recessonei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali. In particolare, gli obblighi informativi diventano estremamente minuziosi sia sul versante “contenutistico”, che su quello “procedimentale”. Quanto al recesso, oltre alla previsione di alcune esclusioni (frutto anche delle decisioni della Corte di giustizia), vengono innalzati i termini e aggiornate le modalità di comunicazione tra le parti;

c)    prevede, infine, di disciplinare altri aspetti connessi alla contrattazione tra professionista e consumatore quali: la consegna (con l’indicazione delle modalità per eseguirla, con il correlativo diritto del consumatore, in caso di ritardo, di risoluzione del contratto e di rimborso del prezzo eventualmente corrisposto), le tariffe, il passaggio del rischio, la comunicazione telefonica e i pagamenti supplementari, in termini validi per tutti (o quasi) i contratti tra professionista e consumatore.

La direttiva 2011/83/UE è stata recepita nel nostro ordinamento attraverso il D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 con il quale sono state apportate delle significative modifiche al Codice del consumo, con riferimento alle sezioni da I a IV contenute nel Capo I (ora rubricato «Dei diritti dei consumatori nei contratti»), Titolo III, Parte III (artt. 45-67)[5].

Le principali novità sono le seguenti:

a)   la previsione di maggiori obblighi, in capo al professionista, di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nei contratti negoziati fisicamente fuori dai locali commerciali e nelle vendite a distanza;

b)   il diritto di recesso riconosciuto al consumatore, è reso possibile entro un termine più ampio (da 10 a 14 giorni). In caso di omessa comunicazione al consumatore dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso si passa dai previgenti 60 giorni dalla conclusione del contratto (e dai 90 giorni dalla consegna del bene) al termine di dodici mesi;

c)    in caso di esercizio del diritto “di ripensamento”, il consumatore potrà restituire il bene, anche se in parte deteriorato, perché sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”. Dal recesso del contratto deriverà il diritto del consumatore ad ottenere il rimborso di tutti i pagamenti effettuati, compresi quelli relativi alle spese di consegna, proporzionalmente diminuito nel caso in cui il consumatore abbia utilizzato i beni per quanto necessario per stabilirne natura, caratteristiche e funzionamento;

d)   l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, e la riduzione dei costi del professionista per le vendite transfrontaliere, mediante l’utilizzo di un modello tipo di recesso, valido per tutti i Paesi comunitari;

e)   per gli acquisti attraverso telefono non sarà più sufficiente il solo consenso (ancorché registrato come spesso accade con gli operatori dei call center) ma occorrerà che ci sia la conferma scritta, sia essa in forma cartacea o per e-mail;

f)     nel caso di acquisti on line è richiesta una maggiore trasparenza delle spese: il venditore è tenuto a dichiarare i costi che il consumatore dovrà sostenere in caso di restituzione dei prodotti. In caso di mancata comunicazione tali costi di restituzione graveranno sul venditore;

g)   l’esclusione della possibilità di imporre al consumatore, qualora non utilizzi contante (ad es. in caso di pagamenti con carte di credito o bancomat), tariffe superiori; analogo limite riguarda la tariffa telefonica su linee dedicate messe a disposizione del consumatore dal venditore, nelle vendite dirette e nelle vendite a distanza;

h)   le nuove disposizioni non impediscono ai professionisti di offrire ai consumatori condizioni contrattuali più favorevoli rispetto ai profili tutelari previsti;

i)     un ruolo determinante sarà rivestito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, chiamata a vigilare e a sanzionare eventuali violazioni delle norme introdotte con le modifiche al Codice del consumo[6].

PARTE I – Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette

2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie

Nella contrattazione, specialmente quella via web, è normale la previsione “anticipata” di uno specifico documento che contenga tutte le condizioni generali che disciplinano il rapporto contrattuale (sia che si tratti di vendita di prodotto che di fornitura di servizio). La motivazione è comprensibile e non è necessario spendere molte parole. Benché con l’interattività propria delle comunicazioni telematiche sia possibile (ed anche abbastanza semplice) contrattare “direttamente” ed “individualmente” con ogni singolo interlocutore, tale possibilità determina il sorgere di costi strutturali per cui l’impresa preferisce “prevedere” l’assetto (atteso) del futuro rapporto, di modo da regolare, con un numero inferiore di variabili, la profittabilità del suo business[7].

Se così è, ci si trova nell’ambito delle previsioni del Codice civile in materia di condizioni generali di contratto.

Le condizioni generali di contratto che sono state predisposte da una parte sono considerate efficaci nei confronti dell’altra se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.

Per quanto riguarda, quindi, l’ipotesi di contratto concluso nell’ambito di un sito di commercio elettronico, è necessario che il documento contenente le condizioni generali di contratto sia adeguatamente portato a conoscenza del destinatario tenendo conto delle peculiari caratteristiche dello strumento di comunicazione utilizzato.

Inoltre, si deve tenere conto che non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria[8].

Con specifico riferimento all’efficacia di tali clausole, ed in considerazione dello strumento utilizzato, si pone un importante problema per il venditore, in quanto la norma richiede la duplice approvazione per iscritto. La norma prevede infatti, quale requisito per la validità della clausola, l’espressa approvazione in forma scritta (cfr. art. 1341 e 1242 c.c.).

La forma elettronica, quindi, non sarebbe sufficiente e si dovrebbe ricorrere a quella scritta ovvero adottare la soluzione tecnica che consente l’equiparazione della forma elettronica (qualificata) alla forma scritta[9].

Quanto detto attiene ai rapporti B2B[10].

Situazione analoga ma disciplinata in maniera nettamente diversa è quella in cui si intenda inserire alcune clausole e, nel caso, alla loro validità ed efficacia nel momento in cui la controparte sia un consumatore[11].

La normativa contenuta nel Codice del consumo (artt. 33-38) prevede due diverse tipologie di clausole vessatorie: la prima è tale a seguito di una valutazione da parte del giudice, mentre la seconda e considerata tale fino a prova contraria in base ad una previsione contenuta in una disposizione di legge.

La conseguenza della vessatorietà di una clausola è la nullità mentre il contratto rimane valido per il resto.

Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista sono considerate vessatorie le clausole che, nonostante la buona fede, alterino in misura significativa, a sfavore del consumatore, l’equilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

L’accertamento della vessatorietà di una clausola è effettuato tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto o di un altro collegato o da cui dipende.

Non rientrano in tale valutazione la determinazione dell’oggetto del contratto, né l’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

Non sono considerate vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea.

Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, il professionista deve provare che le clausole, o gli elementi di una clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore[12].

Si presumono contrarie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di:

a)   escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b)   escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c)    escludere o limitare l’opportunità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo;

d)   prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà;

e)   consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere;

f)     imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo;

g)   riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;

h)   consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa;

i)     stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione;

l)     prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto;

m) consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso;

n)   stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione;

o)   consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;

p)   riservare al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d’interpretare una clausola qualsiasi del contratto;

q)   limitare la responsabilità del professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari o subordinare l’adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità;

r)     limitare o escludere l’opponibilità dell’eccezione d’inadempimen­to da parte del consumatore;

s)     consentire al professionista di sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo;

t)     sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all’adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;

u)   stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore;

v)    prevedere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo come subordinati ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista a fronte di un’obbligazione immediatamente efficace del consumatore. È fatto salvo il disposto dell’art. 1355 del Codice civile.

Sono comunque nulle le clausole che, sia pure oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

a)   escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b)   escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c)    prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

È previsto che la nullità operi soltanto a vantaggio del consumatore e che possa essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nei confronti delle clausole vessatorie sono previsti altri due rimedi.

Il primo è costituito dalla possibilità di richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività.

I soggetti che hanno la titolarità attiva di questa possibilità sono le associazioni rappresentative dei consumatori, le associazioni rappresentative dei professionisti e le Camere di commercio.

Il provvedimento che concede l’inibitoria può essere emesso, nel momento in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669-bis e ss. c.p.c.

Il giudice può anche ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale.

Il secondo rimedio è costituito dalla tutela amministrativa, fatta comunque salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno.

A tale riguardo è competente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le Camere di commercio interessate (o loro unioni), d’ufficio o su denuncia, può dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.

Nel caso di inottemperanza a quanto disposto dall’Autorità, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 euro a 20.000 euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 4.000 euro a 40.000 euro.

Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola è diffuso, anche per estratto, mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell’operatore. Nel caso di inottemperanza, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro.

È concessa alle imprese interessate la facoltà di interpellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori. L’Autorità si pronuncia sull’interpello entro centoventi giorni dalla richiesta, salvo che le informazioni fornite risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. Le clausole non ritenute vessatorie a seguito di interpello non possono essere successivamente valutate dall’Autorità.

La procedura istruttoria – che mira a garantire il contraddittorio e l’accesso agli atti nel rispetto dei legittimi motivi di riservatezza – è contenuta in un apposito Regolamento emanato dall’Autorità.

Avverso gli atti dell’Autorità, è competente il giudice amministrativo (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, in appello, il Consiglio di Stato).

3. Le pratiche commerciali scorrette

L’attività di commercio elettronico deve rispettare (anche) il divieto di porre in essere pratiche commerciali scorrette[13].

La relativa normativa – dettata dal Codice del consumo (artt. 20-27-quater) – si applica alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori attuate prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto o ad un servizio, nonché alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e microimprese[14].

La pratica commerciale è “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.

In linea generale, una pratica commerciale è ritenuta scorretta:

a)   se è contraria alla diligenza professionale, ed

b)   è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto o servizio, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori[15].

In particolare, sono scorrette le pratiche commerciali ingannevoli e quelle aggressive. L’illiceità può essere dichiarata a seguito di una valutazione dell’Autorità (giudiziaria) competente di alcuni elementi ovvero in base al fatto che la fattispecie corrisponde ad un’ipotesi inserita in un elenco predeterminato dal legislatore.

4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli

Le pratiche commerciali ingannevoli si suddividono in attive (azioni) o passive (omissioni).

Si considerano azioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che contengono informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corrette, in qualsiasi modo, anche nella loro presentazione complessiva, inducono o sono idonee ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad una serie di elementi e, in ogni caso, lo inducono o sono idonee a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[16].

L’art. 21, co., cod. cons. individua le condotte attive che possono essere oggetto di valutazione per una eventuale qualificazione di “pratica commerciale scorretta”.

In particolare, l’attenzione deve essere posta su:

a)   l’esistenza o la natura del prodotto;

b)   le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;

c)    la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;

d)   il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;

e)   la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;

f)     la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g)   i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del Codice del consumo.

Si devono altresì considerare ingannevoli quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, inducono o sono idonee ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Tali condotte devono in particolare consistere in:

“a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;

b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice”.

La normativa individua altre ipotesi in cui una condotta possa essere oggetto di valutazione ai fini di individuarne la scorrettezza.

In particolare, si considerano scorrette le pratiche commerciali che:

“a) riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza,

b) in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza,

c) richiedano un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi”.

Costituiscono pratiche commerciali ingannevoli anche le condotte omissive.

In particolare, sono considerate omissioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omettono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e inducono o sono idonee ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[17].

Si considera omissione ingannevole anche una pratica commerciale nel momento in cui un professionista occulti o presenti in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti sopra indicate o non indichi l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induca o sia idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Se il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale impone restrizioni in termini di spazio o di tempo, al fine di valutare se vi sia stata un’omissione di informazioni, si deve tenere conto delle suddette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi.

L’art. 22, co. 4, cod. cons. prevede che, nel caso di un invito all’acquisto, siano considerate rilevanti per definire ingannevole un’omissione, le informazioni di seguito indicate, qualora non risultino già evidenti dal contesto. In particolare tali informazioni riguardano:

“a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;

b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indiriz­zo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;

c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;

d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;

e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto”.

Infine, sono considerati rilevanti, in relazione all’eventuale qualifica di omissione ingannevole, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto o servizio.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta (attiva o omissiva) è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove poste in essere, sono già di per sé ritenute ingannevoli[18].

5. Segue: le pratiche commerciali aggressive

Si considerano aggressive quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Nella valutazione della illiceità di una pratica commerciale dovuta all’utilizzo di molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi:

a)   i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

b)   il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

c)    lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

d)   qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista;

e)   qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove siano poste in essere, sono già di per sé ritenute aggressive[19].

6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale

Secondo quanto prevede l’art. 27 cod. cons., l’Autorità garante della concorrenza, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, è competente per vietare la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e dettare provvedimenti idonei ad eliminarne gli effetti[20].

L’Autorità può avvalersi della Guardia di finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’imposta sui redditi. L’intervento dell’Autorità è indipendente dalla circostanza che i consumatori interessati si trovino nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito il professionista o in un altro Stato membro.

L’Autorità può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. In ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professionista e, se il committente non è conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica commerciale ogni informazione idonea ad identificarlo.

L’Autorità può, altresì, richiedere a imprese, enti o persone che ne siano in possesso, le informazioni ed i documenti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione.

L’Autorità può disporre che il professionista fornisca prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti. Incombe, in ogni caso, al professionista l’onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori.

Quando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM).

Fatta eccezione per i casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità.

L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’im­pegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accerta­mento dell’infrazione.

L’Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta, vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata.

Con il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e spese del professionista, la pubblicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.

Con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Auto­rità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

La sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro nel caso di pratiche commerciali scorrette che:

a)   riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza;

b)   in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza

L’art. 27, co. 7, prevede anche il “ravvedimento operoso” del professionista che può essere invitato dall’Autorità ad assumere un impegno alla cessazione dell’infrazione ed alla rimozione degli effetti “in cambio” della chiusura dell’istruzione. Detto impegno – possibile solo quando la gravità della condotta non sia manifesta – può essere reso vincolante e pubblicato a spese del professionista. La violazione di detto impegno comporta l’applicazione di una sanzione da 10.000 a 5.000.000 euro. La stessa sanzione è disposta dall’Autorità nel caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti, di cui all’art. 27, co. 3, 8 e 10.

Nei casi riguardanti comunicazioni commerciali inserite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità, nell’adottare i provvedimenti, assegna per la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici necessari per l’adeguamento.

Il procedimento si tiene avanti all’Autorità garante, applicando uno specifico regolamento, che disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione.

In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.

Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni sopra indicate si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nella L. 24 novembre 1981, n. 689.

Il pagamento delle sanzioni amministrative deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove ha la sua sede l’Autorità (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, il Consiglio di Stato).

È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, nonché, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d’autore, e dei marchi d’impresa, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme)

L’art. 66-quinquies cod. cons. non pone un divieto al professionista di consegnare o rendere disponibili prodotti o servizi non richiesti dal consumatore[21].

Scopo della previsione è di evitare che il consumatore sia indotto ad acquistare beni o servizi non desiderati a causa dell’erroneo convincimento di esservi giuridicamente tenuto per il solo fatto di averli ricevuti o di non averli restituiti.

In questo modo il consumatore è tutelato dal rischio di essere esposto a pressioni indebite ed a sollecitazioni indesiderate, dirette a provocare la manifestazione di un consenso all’acquisto e, di conseguenza, al pagamento delle forniture ricevute. Perché la materiale messa a disposizione del bene o del servizio sia illegittima deve dunque accadere che essa preceda l’eventuale ordinazione da parte del consumatore e che presenti natura onerosa. Per questa ragione deve essere escluso dal divieto la fornitura da parte del professionista di omaggi e campioni inviati per fini di sollecitazione meramente promozionale e gratuita[22]. In questo caso, infatti, viene a mancare la richiesta di pagamento necessaria ad integrare gli estremi della fattispecie illecita.

La formulazione dell’art. 57 previgente taceva sulle conseguenze civilistiche derivanti dalla violazione da parte del professionista del divieto di invio di forniture non richieste. Ora, invece, si stabilisce che il consumatore non è tenuto ad alcuna controprestazione e ciò significa che non è tenuto ad alcun pagamento, né alla restituzione. Nel caso in cui abbia corrisposto un pagamento può chiedere l’integrale restituzione, nonché esperire un’azione risarcitoria per i danni patiti consistenti non solo nel pregiudizio patrimoniale sofferto ma anche per l’indebita intromissione (e prevaricazione) della propria libertà personale[23].

Potrebbe però ritenersi che il consumatore sia tenuto, a titolo di detenzione temporanea e necessitata, a provvedere esclusivamente alla custodia del bene, considerato che lo svolgimento di tali compiti non sono tecnicamente delle controprestazioni e che, comunque, la disponibilità del bene sembra configurare un indebito arricchimento[24]. Questo “onere”, tuttavia, contrasterebbe con l’intenzione manifestata dal legislatore di evitare “ingerenze” da parte del professionista sulla sfera del consumatore finendo per imporgli delle attività (che potrebbero essere anche dispendiose) alle quali dovrebbe soggiacere, senza, peraltro, ricavarne alcun beneficio.

Sono indicati i contratti che riguardano la fattispecie, ossia “fornitura non richiesta di beni, acqua, gas, elettricità, teleriscaldamento o contenuto digitale o di prestazione non richiesta di servizi”. Si effettua poi un richiamo all’art. 20, co. 5 ed all’art. 26, co. 1, lett. f), cod. cons.

Il primo articolo, nel richiamare, a sua volta gli artt. 23 e 26, laddove è riportato l’elenco delle pratiche commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, considerate in ogni caso scorrette, paventa un evidente giudizio su una condotta scorretta qualora si produca, per es., in un sistematico invio di forniture non richieste, ovvero costituisca una politica aziendale “aggressiva”. In questo caso la fornitura non richiesta integra anche gli estremi della pratica commerciale scorretta, con tutte le relative conseguenze. In altre parole la fornitura non richiesta – a nostro avviso – non è di per sé una pratica scorretta ma occorre valutarne la “portata” secondo le indicazioni ermeneutiche previste da questa sub-disciplina.

Si ricorda – come si è detto in precedenza – che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Il richiamo all’art. 20, co. 5 (e non all’art. 20 tout court) induce a ritenere che vada individuato il “tenore” effettivo del comportamento. Si può tuttavia anche sostenere una posizione più drastica, in base alla quale ogni fornitura non richiesta si configura quale pratica scorretta, salvo poi verificare, nel concreto, se sia ingannevole o aggressiva, per l’applicazione delle sanzioni.

Il secondo articolo, appare una risposta proprio su questa questione. Effettua una specificazione del precedente rinvio (laddove l’art. 26 è comunque richiamato), indicando una pratica illecita che è quella di “esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto”. Ne dovrebbe conseguire – al di là della valutazione sulla tipologia di pratica commerciale scorretta – che il professionista non deve, a nessun titolo (neppure se l’ha indicato nella fornitura non richiesta) attendersi che il consumatore provveda al pagamento, ovvero alla custodia o restituzione del bene.

Infine, alla mancata risposta del consumatore non può essere attribuito il significato di accettazione della proposta tacitamente formulata dal professionista attraverso l’invio della merce o la messa a disposizione del servizio, essendo a tal fine necessaria un’espressa manifestazione di volontà.

In questa direzione non trova applicazione la previsione contenuta nell’art. 1327 c.c. che, in tema di esecuzione prima della risposta dell’accettante, prevede l’ipotesi in cui, su richiesta del proponente (ovvero per la natura dell’affare, ovvero degli usi), la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta positiva, il contratto si intende concluso nel momento e nel luogo in cui l’esecuzione ha avuto inizio (nel caso di specie, per autonoma volontà del professionista). Detta disposizione è funzionale a garantire – secondo il principio di buona fede – chi ha fornito la sua prestazione di ricevere la controprestazione (ossia, di solito, il pagamento).

Nel codice del consumo, al contrario, l’art. 66-quinquies mira ad evitare che la mancata risposta venga, alla fine, qualificata come assenso, secondando una possibile prassi (e, quindi, la possibilità, addirittura, che invalga come uso) di forniture non richieste, in cui il professionista effettui direttamente la sua prestazione.

È opportuno rammentare che la non necessità di rispondere e il valore serbato dal silenzio sono sempre rimesse alla volontà del consumatore a nulla valendo precedenti comportamenti tenuti in pregresse relazioni. È quello che ha stabilito il Tribunale di Genova, allorquando ha disposto, in relazione ad un contratto per servizi telefonici concluso a distanza, il risarcimento di un danno non patrimoniale ad un consumatore che si era visto addebitare costi per servizi mai richiesti (né assentiti). Il gestore del servizio aveva eccepito che la mancata contestazione per un tempo prolungato dei servizi forniti finiva per ingenerare la convinzione che tali servizi fossero graditi e, quindi, implicitamente richiesti (quasi si trattasse di un silenzio “circostanziato”)[25]. Non rileva, neppure, che la tariffa attivata fosse molto più conveniente di quella erogata sino ad allora. La lettera con cui si comunichi il cambiamento di tariffa al più può configurarsi quale proposta contrattuale alla quale deve comunque seguire una accettazione nei modi e forme previste[26].

L’art. 66-quinquies, co. 2, inserisce – senza alcun rispetto della sistematica – una previsione che non ha nulla a che vedere con le forniture non richieste. Si tratta della situazione in cui il professionista intende adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita. Come si intuisce, nella fornitura non richiesta non esiste un rapporto tra le parti mentre, nella situazione appena delineata, il rapporto si è costituito ma con ad oggetto una fornitura diversa da quella che intende fornire il professionista.

Senza il consenso, che il consumatore deve esprimere prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può sostituire l’originaria fornitura pattuita con altra “anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”. La previsione – a parte la complicazione di stabilire il valore e la qualità della fornitura “sostitutiva” (che non può tener conto che di elementi oggettivi e, quindi, elide quelli idiosincratici del consumatore) – mira ad evitare che, dopo tutta una procedimentalizzazione del rapporto (informativa, conferme scritte e, infine, contratto), di cui si dirà nel prosieguo, il professionista possa modificare radicalmente il contenuto del regolamento negoziale. Così facendo, peraltro, si violerebbero i diritti del consumatore che potrebbe non manifestare il suo consenso qualora sapesse (o, meglio, non sapesse) che la fornitura può cambiare con decisione unilaterale dell’altra parte, sulla quale quindi continua a gravare il rischio dell’inadempimento contrattuale per la non disponibilità del bene o del servizio dedotto nel contratto concluso.

PARTE II – Obblighi informativi e recesso

8. Obblighi informativi derivanti dalla normativa in materia di tutela del consumatore

L’art. 48, co. 1, cod. cons. indica un primo quadro delle informazioni dovute al consumatore che sono le seguenti:

“a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista, l’indirizzo geografico in cui è stabilito e il numero di telefono e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;

c) il prezzo totale dei beni o servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o dei servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se applicabili, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore[27];

d) se applicabili, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista si impegna a consegnare i beni o a prestare il servizio e il trattamento dei reclami da parte del professionista;

e) oltre a un richiamo dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni, l’esistenza e le condizioni del servizio postvendita e delle garanzie commerciali, se applicabili;

f) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni di risoluzione del contratto;

g) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di protezione tecnica;

h) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software, di cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabili”.

Le suddette informazioni devono essere fornite prima che il consumatore sia vincolato da un contratto diverso da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali, o da una corrispondente offerta. Il professionista deve fornire al consumatore una serie di informazioni in modo chiaro e comprensibile, qualora esse non siano già evidenti dal contesto[28].

Quanto ai requisiti formali, le suddette informazioni precontrattuali sono fornite al consumatore su supporto cartaceo o altro mezzo durevole (con l’assenso del consumatore).

Dal punto di vista “redazionale” le informazioni devono essere “leggibili” e “presentate in un linguaggio semplice e comprensibile”.

Dopo la conclusione il professionista deve consegnare al consumatore una copia del contratto firmato.

È in ogni caso fatta salva la possibilità di prevedere o mantenere obblighi aggiuntivi di informazione precontrattuale per i contratti ai quali si applica la norma in esame.

9. Segue: gli obblighi di informazione precontrattuale nei contratti a distanza e nei contratti fuori dei locali commerciali

L’art. 49 cod. cons. prevede le informazioni precontrattuali delle quali il consumatore ha diritto (e, quindi, il professionista ha l’obbligo di fornire) con riferimento ai contratti a distanza ed a quelli negoziati fuori dei locali commerciali.

Le informazioni sono le seguenti:

“a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista;

c) l’indirizzo geografico dove il professionista è stabilito e il suo numero di telefono, di fax e l’indirizzo elettronico, ove disponibili, per consentire al consumatore di contattare rapidamente il professionista e comunicare efficacemente con lui e, se applicabili, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale agisce;

d) se diverso dall’indirizzo fornito in conformità della lett. c), l’indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può indirizzare eventuali reclami e, se applicabile, quello del professionista per conto del quale agisce;

e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

f) il costo dell’utilizzo del mezzo di comunicazione a distanza per la conclusione del contratto quando tale costo è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;

g) le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista si impegna a consegnare i beni o a prestare i servizi e, se del caso, il trattamento dei reclami da parte del professionista;

h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all’art. 54, co. 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B;

i) se applicabile, l’informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo della restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza qualora i beni per loro natura non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta;

l) che, se il consumatore esercita il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta ai sensi dell’art. 50, co. 3, o dell’art. 51, co. 8, egli è responsabile del pagamento al professionista di costi ragionevoli, ai sensi dell’art. 57, co. 3;

m) se non è previsto un diritto di recesso ai sensi dell’art. 59, l’informazione che il consumatore non beneficerà di un diritto di recesso o, se del caso, le circostanze in cui il consumatore perde il diritto di recesso;

n) un promemoria dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni;

o) se applicabili, l’esistenza e le condizioni dell’assistenza postvendita al consumatore, dei servizi postvendita e delle garanzie commerciali;

p) l’esistenza di codici di condotta pertinenti, come definiti all’art. 18, co. 1, lett. f), e come possa esserne ottenuta copia, se del caso;

q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;

r) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto;

s) se applicabili, l’esistenza e le condizioni di depositi o altre garanzie finanziarie che il consumatore è tenuto a pagare o fornire su richiesta del professionista;

t) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di protezione tecnica;

u) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardwaree il software, di cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabile;

v) se applicabile, la possibilità di servirsi di un meccanismo extra-giudiziale di reclamo e ricorso cui il professionista è soggetto e le condizioni per avervi accesso”.

Come si vede, sono state molto rafforzate le previsioni, con una attenzione particolare dedicata al mondo dell’informatica e della telematica, come il riferimento ad informazioni di natura squisitamente tecnica nell’ipotesi di acquisti di prodotti digitali, quali termini di compatibilità hardware e software e applicazione di eventuali sistemi tecnici di protezione (art. 49, co. 1, lett. t) e u)).

Le suddette informazioni sono fornite al consumatore – in “maniera chiara e comprensibile” – prima che questi sia vincolato dal contratto o da una corrispondente offerta. Una volta fornite, dette informazioni entrano a far parte integrante del contratto (concluso) e non possono essere modificate se non con l’accordo espresso delle parti (art. 49, co. 5).

Qualora le informazioni attengano al diritto di recesso (modalità, termini, procedure e costi), l’utilizzo del modulo “standard” di recesso allegato al codice del consumo (All. I, parte B), sostituisce efficacemente ogni altro tipo di comunicazione solo se il professionista ha debitamente compilato i relativi “campi”.

Se il professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese aggiuntive o gli altri costi di cui al co. 1, lett. e), o sui costi della restituzione dei beni di cui al co. 1, lett. i), il consumatore non deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi.

Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale “le informazioni di cui al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana” (art. 49, co. 7). Per il commercio elettronico questa previsione è già operante (e, comunque, lo dice anche l’art. 9 cod. cons.).

Infine, si stabilisce un onere della prova a carico del professionista al quale spetta, in caso di controversia, provare di aver fornito le informazioni previste dall’art. 49.

10. Segue: questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza

Per quanto attiene alla forma nei contratti a distanza, l’art. 51, co. 1, cod. cons., prevede che “il professionista fornisce o mette a disposizione del consumatore le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza impiegato in un linguaggio semplice e comprensibile. Nella misura in cui dette informazioni sono presentate su un supporto durevole, esse devono essere leggibili”.

Le maggiori implicazioni (ed i limiti anche tecnici) sull’impiego di mezzi di comunicazione a distanza sono evidenti. Nei contratti a distanza il professionista “fornisce o mette a disposizione” le informazioni in modo “appropriato” rispetto al mezzo utilizzato. In altre e più semplici parole, il ‘rinvio’ per la fornitura di dette informazioni (si pensi ad una pagina web), ovvero l’invio (per es. per posta elettronica), se semplificano la vita del professionista, devono comunque essere pienamente rispettose delle esigenze di trasparenza e di “accessibilità” da parte del consumatore, visto che diventano parte integrante del contratto negoziato (e poi concluso).

Se si utilizza un supporto durevole, le informazioni, compatibilmente con i limiti del supporto, devono risultare leggibili.

L’art. 51, co. 2, inizia un percorso sul tema del “point and click”, ossia sulla prassi di sostituire una dichiarazione espressa di consenso con la digitazione di un “tasto virtuale”, con scritto, per es., “accetto”, senza che spesso si capisca se l’“accetto” digitato sia riferito alle informazioni fornite o ad altro genere di indicazioni. Il comma in parola, prevede che se un contratto deve essere concluso per via elettronica e ciò comporti l’obbligo per il consumatore di corrispondere un prezzo per il bene o il servizio (più spesso il secondo), il professionista è tenuto a comunicare, in modo chiaro ed evidente e “direttamente prima” che sia inoltrato l’ordine, le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, lett. a), e), q) ed r)[29].

Al momento di inoltrare l’ordine il professionista deve garantire che il consumatore abbia almeno ben chiaro che l’atto che sta compiendo, a tacere del resto, implica una obbligazione di pagamento. “Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista”.

Qualora il professionista si comporti disattendendo queste prescrizioni, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine. Ha quindi diritto – se ha pagato – alla restituzione di quanto versato, e può agire per il risarcimento del danno.

Con esplicito riferimento al commercio elettronico, l’art. 51, co. 3, stabilisce che i siti web destinati al commercio elettronico “indicano in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati”.

Per il resto non vengono innovate le disposizioni relative alla conclusione dei contratti (e l’inoltro degli ordini), di cui all’art. 12 (commi 2, 3) e 13 del D.Lgs. n. 70/2003 (art. 51, co. 9)[30].

Qualora la dinamica della negoziazione preveda uno “spazio o un tempo limitato” per visualizzare le informazioni, il professionista deve “adattare” a detto ambiente i suoi obblighi e rendere visibili, prima della conclusione del contratto, almeno “le informazioni precontrattuali riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’articolo 49, comma 1, lettere a), b), e), h) e q)”(art. 51, co. 4)[31].

Se il contratto deve essere concluso per telefono, il professionista è comunque tenuto a confermare l’offerta al consumatore, sia in forma telematiche che su altro supporto durevole (se il consumatore esprime formalmente il suo assenso). Trattandosi di contratti a distanza è in ogni caso previsto che il consumatore “firmi” l’offerta accettandola in forma scritta, requisito assolto con l’impiego della firma elettronica apposta su documento informatico.

La “conferma” dell’avvenuto contratto – prevede l’art. 51, co. 7 – è fornita dal professionista “entro un termine ragionevole” e, comunque, al più tardi “momento della consegna dei beni oppure prima che l’esecuzione del servizio abbia inizio”.

La conferma deve comprendere:

a)   tutte le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, a meno che il professionista non abbia già fornito l’informazione al consumatore su un supporto durevole prima della conclusione del contratto a distanza; e

b)   se del caso, la conferma del previo consenso espresso e dell’accettazione del consumatore conformemente all’art. 59, lett. o) che, si ricorda, prevede il caso in cui il consumatore è consapevole di rinunciare al diritto di recesso quando vuole l’immediata esecuzione della fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale.

11. Il recesso

Nei contratti con i consumatori, laddove è previsto, si applica il diritto di recesso, cioè quello di “ripensamento” entro un dato intervallo di tempo.

L’art. 52 cod. cons. stabilisce che il consumatore ha a disposizione 14 giorni per recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali “senza dover fornire alcuna motivazione” e senza, normalmente, dover sostenere dei costi per l’esercizio del diritto.

Questo diritto, peraltro, non è assoluto, considerato che l’art. 59 – enumera una serie molto ampia di ipotesi in cui tale diritto è escluso, peraltro senza – apparentemente – la possibilità da parte del professionista di “concedere” tale diritto volontariamente. A questo fine soccorre la previsione di cui all’art. 46, co. 3, che consente, in via generale, e, quindi, per ogni questione, di poter ampliare (contrattualmente) la portata dei diritti attribuiti al consumatore.

Anche con riferimento ai costi, il diritto di ripensamento può prevedere che il consumatore debba sostenere il costo diretto della restituzione dei beni fatto salvo quando il professionista abbia concordato che detto costo sia a suo carico, ovvero abbia omesso di informare il consumatore che è tenuto, in caso di esercizio del diritto di recesso, a sostenere il costo “diretto” della restituzione (cfr. l’art. 57)[32].

I 14 giorni previsti a vantaggio del consumatore iniziano la loro decorrenza in momenti diversi a seconda di quando il consumatore è posto nella disponibilità “effettiva” dell’oggetto del contratto quando si tratta di beni.

–     Nel caso di contratti di vendita, il termine decorre dal giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico del bene. Qualora il destinatario del bene sia un terzo designato dal consumatore, si fa riferimento al momento in cui questi acquisisce detto possesso. La consegna al vettore – se operata, come da prassi, dal professionista – non vale come consegna al consumatore (o al terzo) a meno che il vettore non sia un mandatario del consumatore stesso. In questo caso, l’avvenuta consegna al vettore è come se fosse effettuata “direttamente” nelle mani del consumatore. La disposizione sembra escludere sempre il vettore come soggetto “titolato” a ricevere la consegna ma questo non può escludere un rapporto diretto tra consumatore e (il suo) vettore[33].

–     Qualora il contratto riguardi la somministrazione di beni durante un certo periodo di tempo, attuata tramite la consegna periodica di detti beni, il termine per il recesso decorre dal giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico del primo bene. Tale soluzione appare scontata, posto che si tratta della consegna, in successione, di una serie di beni (che si suppone identici), per cui il consumatore deve “contestare” la fornitura dopo aver valutato il primo bene ricevuto.

–     Quando si tratta, invece di servizi, nella difficoltà di segnare il momento esatto in cui il consumatore vi “accede” e, quindi non lasciare il professionista in una sostanziale incertezza, la decorrenza è fissata dal giorno della conclusione del contratto. Lo stesso vale per la fornitura di acqua, gas, elettricità (non messi in vendita in volume o quantità determinata)[34], per il teleriscaldamento e, infine, per i contenuti digitali fruiti direttamente on line (o, come indica la disposizione, “non fornito su supporto materiale”).

In pendenza del termine per il recesso, il contratto tra le parti non è “paralizzato” e le parti possono adempiere ai rispettivi obblighi, fatto salvo il caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, rispetto ai quali il professionista non può accettare, a titolo di corrispettivo, effetti cambiari che abbiano una scadenza inferiore a 15 giorni (dalla conclusione del contratto se riguarda servizi, ovvero dal giorno di acquisizione del possesso fisico se riguarda beni) né può presentarli all’incasso prima che sia decorso il tempo previsto per la decisione del recesso.

L’art. 53, co. 1, prevede una “sanzione” qualora il professionista abbia omesso, secondo gli obblighi fissati all’art. 49, co. 1, lett. h), di indicare le informazioni sul diritto di recesso. In questo caso il termine di 14 giorni che il consumatore avrebbe avuto viene ulteriormente elevato con 12 mesi aggiuntivi. Se entro il termine di 12 mesi dalla data in cui sarebbe decorso il diritto di recesso (di cui il consumatore non è stato informato), il professionista fornisce al consumatore le informazioni dovute, dal giorno dopo di quello di detta comunicazione decorrono 14 giorni.

12. Segue: modalità per l’esercizio del diritto di recesso e suoi effetti

L’esercizio del diritto di recesso, di cui all’art. 54 cod. cons., è una dichiarazione – resa prima della scadenza del termine previsto (ordinario o “prorogato” dall’assenza di informazione) – attraverso la quale il consumatore informa il professionista della sua decisione di recedere dal contratto concluso.

L’intento è quello di sottolineare la conseguenza derivante dalla manifestazione di “pentimento” da parte del consumatore e cioè la sua “liberazione” da ogni e qualsivoglia vincolo giuridico.

Tale dichiarazione è resa secondo le seguenti modalità alternative:

–     impiegando il modello-tipo di recesso contenuto nell’Allegato I, parte B al Codice del consumo, oppure

–     utilizzando una comunicazione in forma libera a condizione che contenga una dichiarazione esplicita della volontà di recedere dal contratto (e ovviamente tutti i necessari elementi: destinatario, elementi di identificazione del contratto, etc.).

Per poter facilitare l’esercizio del diritto di recesso, il professionista può rendere disponibile sul suo sito web (o altro a condizione che sia a lui collegato) il citato modello-tipo, ovvero un “form” analogo attraverso la compilazione dei quali il consumatore può trasmettere per via elettronica la sua decisione di recedere. In questi casi il professionista “comunica senza indugio al consumatore una conferma di ricevimento, su un supporto durevole, del recesso esercitato” (art. 54, co. 3). Con tutta evidenza, questa possibilità è stata introdotta per favorire – a livello europeo – l’utilizzo del commercio elettronico, con la potenziale standardizzazione del modello-tipo.

La dichiarazione che riguarda l’esercizio del diritto di recesso deve chiaramente risultare riconducibile al titolare del diritto ma non appare necessaria la sottoscrizione della comunicazione di recesso da parte di chi abbia “stipulato il contratto” (e non altri) come prevedeva la previgente disciplina.

Peraltro cospicua giurisprudenza ha riconosciuto efficace la comunicazione del recesso contenuta in un telegramma dettato telefonicamente da un soggetto che, in qualità di intestatario del telefono, era diverso dall’autore del contratto. Tuttavia, a parziale smentita, va detto che il Modello-tipo prevede che debba essere sottoscritto dal consumatore ma solo se viene “notificato” (l’atipica espressione è utilizzata nelle “Istruzioni” alla compilazione del Modello) dal professionista in forma cartacea.

Mentre per l’assolvimento degli obblighi informativi, la prova grava sul professionista, per quanto riguarda il diritto di recesso l’onere della prova di averlo esercitato in conformità dell’art. 54 è posto a carico del consumatore.

Quanto agli effetti dell’esercizio del diritto di recesso, l’art. 55 cod. cons. stabilisce che con tale esercizio si pone termine agli obblighi delle parti. Gli obblighi sono a) quelli derivanti dal contratto concluso, ossia l’esecuzione del contratto negoziato fuori dai locali commerciali o a distanza e b) quelli di concludere detti contratti quando si tratti di una offerta presentata al consumatore.

Gli effetti del recesso  concernono anche le “ricadute” sui contratti accessori. Ad eccezione dei contratti di credito al consumo, quando un consumatore esercita il diritto di recesso “sono risolti di diritto” gli eventuali contratti accessori, senza che questo comporti costi, tranne quelli relativi alla restituzione dei beni (o la scelta di un mezzo di riconsegna più oneroso di quello posto a disposizione da parte del professionista).

13. Segue: obblighi delle parti conseguenti l’esercizio del diritto di recesso

Le conseguenze dell’esercizio del diritto di recesso sono ripartite tra i protagonisti della vicenda negoziale e si configurano più che come “ulteriori obbligazioni delle parti” quali effetti “ordinari” della conclusione (o del mancato inizio) del rapporto tra le parti, cioè del “ripristino” della precedente situazione tra le stesse in conseguenza dell’efficacia retroattiva (o interruttiva) cagionata dal recesso.

Con riferimento alla posizione del professionista, il principale obbligo che lo riguarda concerne la restituzione delle somme ricevute dal consumatore, comprese – se erano previste – le spese di consegna. Nella previgente disciplina era indicato un termine per la restituzione di 30 giorni. Le nuove regole prevedono, più drasticamente, che questa debba avvenire “senza indebito ritardo” e, comunque, entro 14 giorni decorrenti dal giorno in cui il professionista è informato del recesso del consumatore.

La nuova formulazione impone, quindi, una celerità del rimborso: il termine di 14 giorni è solo indicativo ma non vuol dire che non si possa verificare se il professionista avrebbe potuto rimborsare più celermente.

Il rimborso è eseguito con “lo stesso mezzo di pagamento usato dal consumatore per la transazione iniziale, salvo che il consumatore abbia espressamente convenuto altrimenti e a condizione che questi non debba sostenere alcun costo in conseguenza del rimborso”. Se il pagamento era stato eseguito dal consumatore con effetti cambiari ove questi non fossero stati portati all’incasso, il professionista ha l’obbligo di restituirli.

L’art. 56, co. 3, prevede una disposizione particolare che cautela il professionista dalla situazione in cui il consumatore potrebbe ottenere il rimborso trattenendo presso di sé i beni. In questa situazione il professionista “può trattenere il rimborso finché non abbia ricevuto i beni oppure finché il consumatore non abbia dimostrato di aver rispedito i beni, a seconda di quale situazione si verifichi per prima”.

Con riguardo agli obblighi del consumatore, questi è anzitutto tenuto alla restituzione dei beni. Si consideri il diverso regime degli effetti del recesso a seconda che si receda da un contratto relativo a beni o a servizi. Difatti, l’obbligo restitutorio sorge solo come conseguenza dello scioglimento di un contratto “riguardante la vendita di beni”, mentre nel caso di prestazione di servizi nessuna obbligazione si pone in capo al consumatore anche quando vi sia stata già fruizione dello stesso.

La restituzione deve avvenire, senza indebito ritardo e, in ogni caso, entro 14 giorni dalla data della comunicazione al professionista del recesso. Prima della scadenza, il consumatore può procedere direttamente alla restituzione. Questa deve avvenire nei confronti del professionista (nella sede o luogo indicato nell’informazione fornita) ovvero presso un terzo autorizzato dal professionista alla ricezione dei beni.

È prevista anche l’ipotesi in cui della restituzione si faccia carico direttamente il professionista ritirando i beni presso il consumatore e ciò è la regola “ordinaria” qualora si tratti “di contratti negoziati fuori dei locali commerciali in cui i beni sono stati consegnati al domicilio del consumatore al momento della conclusione del contratto”. In queste ipotesi, “il professionista ritira i beni a sue spese qualora i beni, per loro natura, non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta”.

Il comportamento del consumatore rispetto all’adempimento dell’obbligo di restituire la merce appare pacificamente regolato dai principi della responsabilità contrattuale per violazione degli obblighi di custodia, secondo la normale diligenza. Tuttavia, il nuovo disposto dell’art. 57 non prevede più la “sostanziale integrità del bene da restituire”, quale condizione per l’esercizio del diritto di recesso, e quindi consente al consumatore anche di adoperare il bene o custodirlo senza essere particolarmente accorto. Egli, infatti, non incorre in alcuna responsabilità, esclusa quella inerente la “diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni”. Non risponde di tale diminuzione di valore qualora il professionista abbia omesso di informare il consumatore del suo diritto di recesso a norma dell’art. 49, co. 1, lett. h). La accertata diminuzione di valore incide sull’entità del rimborso e, qualora questo sia insufficiente, non par dubbio che il consumatore debba corrispondere una indennità al professionista, quale conseguenza di un atto lecito.

L’art. 57, co. 3, stabilisce che se il consumatore chiede espressamente al professionista di eseguire la sua prestazione di servizi [ovvero la fornitura di acqua, gas o elettricità (quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata), o di teleriscaldamento], prima che sia trascorso il periodo di recesso e, poi, comunichi la volontà di esercitarlo, è tenuto a versare al professionista un importo proporzionale a quanto è stato fornito fino al momento in cui il consumatore ha informato il professionista dell’esercizio del diritto di recesso, rispetto a tutte le prestazioni previste dal contratto. L’importo proporzionale che il consumatore deve pagare al professionista è calcolato sulla base del prezzo totale concordato nel contratto. Se detto prezzo totale è eccessivo, l’importo proporzionale è calcolato sulla base del valore di mercato di quanto è stato fornito.

14. Contratti ai quali non si applica il diritto di recesso

Apparentemente basta una lettura dell’art. 59 cod. cons. (recante “Eccezioni al diritto di recesso”) per trovare l’elenco delle situazioni per le quali non è previsto il diritto di recesso. Secondo tale articolo, il diritto di recesso, per i contratti a distanza e fuori dai locali commerciali, è escluso:

“a) i contratti di servizi dopo la completa prestazione del servizio se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del professionista;

b) la fornitura di beni o servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni nel mercato finanziario che il professionista non è in grado di controllare e che possono verificarsi durante il periodo di recesso;

c) la fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati;

d) la fornitura di beni che rischiano di deteriorarsi o scadere rapidamente;

e) la fornitura di beni sigillati che non si prestano ad essere restituiti per motivi igienici o connessi alla protezione della salute e sono stati aperti dopo la consegna;

f) la fornitura di beni che, dopo la consegna, risultano, per loro natura, inscindibilmente mescolati con altri beni;

g) la fornitura di bevande alcoliche, il cui prezzo sia stato concordato al momento della conclusione del contratto di vendita, la cui consegna possa avvenire solo dopo trenta giorni e il cui valore effettivo dipenda da fluttuazioni sul mercato che non possono essere controllate dal professionista;

h) i contratti in cui il consumatore ha specificamente richiesto una visita da parte del professionista ai fini dell’effettuazione di lavori urgenti di riparazione o manutenzione. Se, in occasione di tale visita, il professionista fornisce servizi oltre a quelli specificamente richiesti dal consumatore o beni diversi dai pezzi di ricambio necessari per effettuare la manutenzione o le riparazioni, il diritto di recesso si applica a tali servizi o beni supplementari;

i) la fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna;

l) la fornitura di giornali, periodici e riviste ad eccezione dei contratti di abbonamento per la fornitura di tali pubblicazioni;

m) i contratti conclusi in occasione di un’asta pubblica;

n) la fornitura di alloggi per fini non residenziali, il trasporto di beni, i servizi di noleggio di autovetture, i servizi di catering o i servizi riguardanti le attività del tempo libero qualora il contratto preveda una data o un periodo di esecuzione specifici;

o) la fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso”.

Questo lungo elenco deve essere completato con tutto il novero di contratti – di cui all’art. 47, co. 1 – che sono totalmente esclusidall’applica­zione delle disposizioni sul diritto dei consumatori contenute nel Capo I, sezz. I-IV cod. cons.[35].

Per quel che qui interessa, si ricorda che il recesso non si applica neppure ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali (ma vale anche per quelli a distanza) in base ai quali il consumatore deve pagare una somma non superiore a 50 euro, importo reputato modesto e tale da costituire un “rischio” sostenibile da parte del consumatore. Diverso vale per la vendita a distanza, laddove un insieme molto ampio di “micropagamenti” (singolarmente irrisori) a carico di una moltitudine potenziale di consumatori, può determinare un rischio di ben altra natura. Per evitare ogni volontà elusiva da parte del professionista, quando l’entità dei pagamenti del consumatore viene “costruita” frammentandola in cifre inferiori ai 50 euro con contratti stipulati contestualmente, al fine di prevedere pagamenti superiori a tale cifra, tornano ad applicarsi le disposizioni di cui alle sezioni I-IV (ossia: obbligo informativo, recesso, etc.).

L’esclusione del diritto di recesso – ad onta di una prospettata maggiore tutela a livello europeo – è esclusa per fattispecie che, in precedenza, non erano contemplate. Si pensi alle forniture di beni sigillati che non si prestino a essere sostituiti per motivi igienici o connessi con la tutela della salute e che siano stati aperti dopo la consegna (lett. e); le forniture di beni che dopo la consegna risultino per loro natura inscindibilmente mescolati con altri beni (lett. f); le forniture di bevande alcoliche da consegnare non prima di 30 giorni dalla stipula il cui prezzo dipenda da fluttuazioni sul mercato finanziario che il professionista non può controllare (lett. g); i contratti stipulati in occasione di aste pubbliche (lett. m)[36]; le forniture di servizi di noleggio di autovetture (lett. n).

Caso a sé le forniture di “contenuto digitale” su supporto non materiale ove l’interesse a ricevere subito l’esecuzione (iniziata con l’accordo espresso del consumatore) comporti un “prezzo” ulteriore da corrispondere: la sua accettazione espressa della conseguente perdita del diritto di recesso (lett. o).

Le altre ipotesi erano già note sotto il vecchio dettato normativo, ma si faceva salva la possibilità di accordo diverso tra le parti, situazione – come sopra detto – probabilmente recuperabile con una dose di coraggio da parte del professionista che voglia usare la “concessione” del recesso dove non è dovuta come strumento di marketing e di qualità del suo operato.

15. Il commercio elettronico nel codice del consumo

Il Codice del consumo, con riferimento al commercio elettronico, effettua – all’art. 68 – un rinvio al D.Lgs. n. 70/2003: “Alle offerte di servizi della società dell’informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano, per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante attuazione della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”.

Si crea quindi un legame di complementarietà con il Codice del consumo per andare incontro ad esigenze proprie di una nuova figura: quella del “consumatore standard di internet”.

Il contratto a distanza è “qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso” (art. 45, co. 1, lett. g), cod. cons.). La vendita o la prestazione di servizi può riguardare anche “contenuti digitali”, ossia “dati prodotti e forniti in formato digitale” (art. 45, co. 1, lett. m)).

Le nuove disposizioni consumeristiche (al di là delle molteplici eccezioni) si applicano, a qualsiasi contratto concluso tra un professionista e un consumatore e, qualora, vi sia un conflitto tra le disposizioni del codice del consumo con altre (di derivazione comunitaria) che disciplinano settori specifici, quest’ultime e le relative norme nazionali di recepimento prevalgono e si applicano a tali settori specifici. Questo non può dirsi per il commercio elettronico perché, nonostante il rinvio dell’art. 68, non si ravvisa una “specialità” nelle questioni che attengono alle regole “base” di tutela contrattuale dei consumatori.

Per quanto riguarda, infatti, gli obblighi informativi – ampiamente previsti all’art. 49 del Codice del consumo – si stabilisce che questi si aggiungono a quelli del D.Lgs. n. 70/2003 (co. 8) e, con specifico riferimento al “contenuto e le modalità di rilascio delle informazioni” prevalgono quelle del codice del consumo (co. 9).

Sui requisiti formali valgono inoltre le indicazioni contenute nell’art. 51 che fa espressamente riferimento alle dinamiche della contrattazione attraverso Internet:

– i siti di commercio elettronico devono indicare in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati (co. 3);

– se il contratto è concluso mediante un mezzo di comunicazione a distanza che consente uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni, il professionista fornisce, su quel mezzo in particolare e prima della conclusione del contratto, almeno le informazioni precontrattuali riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’art. 49, co. 1, lett. a), b), e), h) e q). Le altre informazioni di cui all’art. 49, co. 1, sono fornite dal professionista in un modo appropriato conformemente al co. 1 del presente articolo (co. 4).

Restano comunque valide “le disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e all’inoltro di ordini per via elettronica conformemente agli articoli 12, commi 2 e 3, e 13 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni”[37].

Infine, per la contrattazione via web (o comunque elettronica) valgono le disposizioni in tema di recesso che sono state descritte in precedenza.

PARTE III – Gli altri diritti e le garanzie

16. Gli “altri diritti dei consumatori

Per una maggiore tutela dei consumatori, la dir. n. 2011/83/UE interviene anche su aspetti, per così dire, “collaterali” ma meritevoli di attenzione poiché determinano (o possono determinare) un vivace contenzioso.

Gli artt. 60-65 introdotti nel Codice del consumo dal D.Lgs. n. 21/2014 fanno riferimento ad “altri diritti del consumatore”, ossia quelli relativi alla consegna dei beni, al passaggio del rischio di perdita o danneggiamento degli stessi, agli strumenti di pagamento e ai pagamenti supplementari. Elementi di novità che si vanno ad aggiungere alle disposizioni contenute negli artt. 128-135 cod. cons. sulle garanzie nella vendita di beni di consumo.

Prima di iniziare la breve disamina delle indicate previsioni va opportunamente premesso che, ai sensi dell’art. 60, le disposizioni in tema di consegna (art. 61) e di passaggio del rischio (art. 63) si applicano a tutti i contratti di vendita e, quindi, non si applicano ai contratti di servizio. Non trovano applicazione neppure “ai contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale”.

17. Segue: a) la consegna dei beni

L’art. 61 cod. cons., rubricato “consegna” non regolamenta solo il termine di consegna ma anche le conseguenze circa questo inadempimento da parte del professionista.

Sulla base della suddetta disposizione, il professionista è obbligato – salva diversa pattuizione – a consegnare i beni al consumatore senza ritardo ingiustificato e al più tardi entro trenta giorni dalla data di conclusione del contratto. Questa “diversa pattuizione” tra le parti (specie se “imposta” dal professionista) dovrebbe essere soggetta al vaglio quale clausola potenzialmente vessatoria.

L’obbligazione è adempiuta “mediante il trasferimento della disponibilità materiale o comunque del controllo dei beni al consumatore”.

Il termine non è evidentemente inteso come “essenziale” posto, come si dirà, la possibilità, per il consumatore, di attribuire un margine di tempo “supplementare” che va, invece, date le conseguenze, reputato essenziale.

In caso di inadempimento entro i termini indicati, il consumatore invita il professionista ad effettuare la consegna entro un termine supplementare appropriato alle circostanze. Si tratta, con tutta evidenza, di un meccanismo analogo alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c. anche se non è indicato come si possa valutare la correttezza della quantificazione del termine supplementare rispetto al principio di conservazione del contratto. Se questo termine decorre senza la consegna, il consumatore può risolvere il contratto, fermo restando il diritto al risarcimento dei danni.

Il termine supplementare non è dovuto nei seguenti casi:

a)      il professionista si è espressamente rifiutato di consegnare i beni, con ciò entrando direttamente nell’area tematica dell’inadem­pimento contrattuale;

b)      il termine per la consegna del bene deve considerarsi essenziale, tenuto conto di tutte le circostanze che hanno accompagnato la conclusione del contratto. In questa situazione l’essenzialità del termine, benché non direttamente esplicitata nel contratto, appare evidente dalle trattative tra le parti o, comunque, da quanto il professionista è in grado di percepire rispetto alle esigenze del consumatore. La disposizione parla di “circostanze” che hanno “accompagnato la conclusione del contratto” si fa, cioè, riferimento a situazioni precedenti o, al limite, verificatesi al momento della conclusione del contratto, in analogia con le presupposizioni che si configurano quali condizioni non “dichiarate” ma che condizionano il raggiungimento dell’effetto utile da parte del consumatore. Per ridurre gli oneri di conoscenza del professionista, le situazioni emerse dopo la conclusione del contratto (e delle quali non era possibile probabilmente stimare l’incidenza sull’equilibrio, anche economico, del rapporto), non rilevano. Le situazioni da prendere in considerazione (quelle indicate come “circostanze”) pare che abbiano natura oggettiva;

c)      se il consumatore ha informato il professionista, prima della conclusione del contratto, che la consegna entro o ad una data determinata è essenziale. In questa ipotesi, viene invece dato il giusto rilievo ad una scelta soggettiva del consumatore di considerare il termine “essenziale” anche senza bisogno di indicarne la ragione (seppur questo comportamento, secondo il principio di buona fede, potrebbe rendere più agevole la prestazione del professionista); l’unica condizione è che informi il professionista prima della conclusione del contratto.

Il decorso del termine con la mancata consegna provoca, quale conseguenza, la risoluzione di diritto del contratto con il diritto del consumatore ad ottenere dal professionista il rimborso, senza indebito ritardo, di tutte le somme versate in esecuzione del contratto, nonché il risarcimento del danno. L’art. 61 si chiude con il rinvio, a vantaggio del consumatore, delle regole ed i diritti stabiliti dal codice civile sulla risoluzione del contratto (artt. 1453-1469) che fanno riferimento anche ad altre “vicende” circa l’adempimento, ossia l’impossibilità sopravvenuta e l’eccessiva onerosità.

Le disposizioni appena descritte si presentano di particolare rilevanza poiché, in precedenza, uno degli aspetti più nevralgici della vendita (specie se a distanza) era regolata unicamente dalle disposizioni presenti nel codice civile che non ‘distinguono’ i contraenti sulla base di uno status. La nuova disposizione, dunque, sostituisce quelle previste nel codice civile quando vi sia una consegna che faccia riferimento ad un contratto tra un professionista ed un consumatore. Nulla è però mutato rispetto al “luogo” ed alle “modalità” della consegna che restano ascritte alle regole di cui agli artt. 1476 ss. c.c.

Il termine di consegna è definito dapprima in modo indiretto, ossia “senza giustificato ritardo” e, solo dopo che le parti abbiano o meno regolato tale elemento, entro trenta giorni, limite non superabile senza conseguenze.

La consegna si realizza con il trasferimento della “disponibilità materiale” o comunque del “controllo dei beni” al consumatore. Si tratta, in altre parole, quantomeno del trasferimento del possesso o “controllo dei beni”, intendendosi per tale – secondo il Considerando n. 51 della direttiva – la situazione in cui il consumatore o un terzo da questi designato “ha accesso ai beni per utilizzarli come proprietario, ovvero ha la possibilità di rivenderli (ad esempio, quando ha ricevuto le chiavi o ha preso possesso dei documenti di proprietà)”. La previsione non è molto dissimile dagli “effetti” dell’art. 1477 c.c.

Di maggiore interesse è la possibilità, in caso di non rispetto del termine di consegna, di una “intimazione” (diplomaticamente indicata come “invito”) da parte del consumatore con la fissazione di un “termine supplementare appropriato alle circostanze”. Non è chiaro come si possa definire “appropriato” un termine, se non con riferimento alla tipologia di bene ed all’interesse personale del consumatore rispetto al medesimo. Con molta probabilità, detto termine sarà frutto di una “negoziazione” tra le parti entrambe interessate alla “conservazione” del contratto, del quale non sono state in grado (il professionista) di definire i termini, ovvero di rinunciare al bene (il consumatore).

Il consumatore non ha peraltro un obbligo generalizzato di concedere un termine supplementare che sussisterà solo qualora questa “dilazione” sia appropriata “alle circostanze”; circostanze collegate ad una situazione (per es. un bene chiaramente personalizzato) che rende equo un termine supplementare di durata ragionevole.

Le situazioni in cui il termine supplementare non è dovuto – art. 61, co. 4 – non fanno che confermare un dato: l’essenzialità del termine non consente dilazioni, altrimenti non è essenziale ma ordinatorio. Quando poi il professionista dichiari espressamente che non intende consegnare il bene, il palesato inadempimento rende del tutto inutile la concessione di un ulteriore termine (peraltro, a fronte della condotta del professionista, del tutto immotivato).

Per quanto riguarda le conseguenze della mancata consegna, occorre rilevare come si distinguano due ipotesi:

a)   quando il professionista non consegni il bene nel termine deciso dalle parti, di legge o supplementare, il consumatore ha diritto alla risoluzione del contratto, ossia a chiederlo secondo quanto disposto dall’art. 1455 c.c.;

b)   quando il professionista inadempiente non ha diritto al termine supplementare, il contratto è risolto immediatamente, posta la gravità dell’inadempimento rispetto al rifiuto di consegnare, ovvero al decorso di un termine essenziale.

Vale la pena di aggiungere che, rispetto alla previgente previsione di cui all’art. 54, co. 2, cod. cons., l’art. 61 non prevede che il professionista – con il consenso espresso del consumatore – possa adempiere con una fornitura diversa da quella pattuita in caso di indisponibilità temporanea del bene o del servizio garantendo comunque il conseguimento di un certo livello di soddisfazione, in luogo di essere ‘costretto’ alla risoluzione.

18. Segue: b) il passaggio del rischio sui beni

L’art. 1510, co. 2, c.c. prevede che il venditore si libera dagli obblighi derivanti dalla consegna nel momento in cui consegna i beni allo spedizioniere[38]. Tale norma, coordinata con il disposto dell’art. 1465 c.c., prevede l’obbligo per l’acquirente di pagare comunque il prezzo in caso di perimento per cause non imputabili al venditore della cosa venduta come, ad esempio, in caso di smarrimento o danneggiamento della spedizione.

Nel caso di contratti conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali il legislatore ha tuttavia voluto predisporre maggiori tutele per i consumatori. Per questo tipo di contratti infatti è previsto che i rischi si trasferiscano in capo all’acquirente solo nel momento in cui egli entra materialmente in possesso del bene acquistato o, in altre parole, con la consegna.

L’art. 63 cod. cons. individua i margini di responsabilità connessi alla consegna dei beni. Detta disposizione prevede che, nei contratti che pongono a carico del professionista l’obbligo di provvedere alla spedizione dei beni, il rischio della perdita o del danneggiamento dei beni, per causa non imputabile al venditore, si trasferisce al consumatore soltanto nel momento in cui quest’ultimo, o un terzo da lui designato e diverso dal vettore, entra materialmente in possesso dei beni.

Sul punto, la Relazione illustrativa del decreto chiarisce che “Rispetto al corrispondente art. 20 della direttiva, è stata utilizzata “entra materialmente in possesso dei beni” in luogo di “acquisisce il possesso fisico dei beni” per rimarcare che si fa riferimento non al possesso ma all’acqui­sizione materiale dei beni, che costituisce una deroga, più favorevole al consumatore rispetto alla disposizione prevista dall’art. 1510, co. 2, del Codice civile (che in materia di vendita di cose mobili, disciplina il luogo della consegna) per la quale il venditore si libera dall’obbligo della consegna con il trasferimento del bene al vettore o allo spedizioniere”.

Tuttavia, il rischio si trasferisce al consumatore già nel momento della consegna del bene al vettore qualora quest’ultimo sia stato scelto dal consumatore e tale scelta non sia stata proposta dal professionista, fatti salvi i diritti del consumatore nei confronti del vettore.

19. Segue: c) le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento

L’art. 62 cod. cons. riguarda le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento. In applicazione dell’art. 13, co. 4, del D.Lgs. n. 11/2010[39], i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l’uso di tali strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista [40].

È espressamente previsto che l’istituto di emissione della carta di pagamento debba riaccreditare al consumatore i pagamenti in caso di:

a)   addebito eccedente rispetto al prezzo pattuito, ovvero

b)   uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo.

L’istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore[41].

L’articolo in commento rappresenta la trasposizione dell’art. 19 della dir. 2011/83/UE[42] e si configura in una linea di continuità con la disciplina comunitaria dei servizi di pagamento, di cui alla dir. 2007/64/CE, parte di una politica comunitaria tesa a privilegiare gli strumenti elettronici di pagamento per molteplici finalità, tra le quali la lotta contro la contraffazione, un maggiore controllo circa l’elusione fiscale, nonché l’incremento della contrattazione a distanza[43]. Mentre gli aspetti di natura “pubblicistica” fanno riferimento ad esigenze d’ordine statuale (anche a livello europeo) quest’ultima esigenza ha decisi impatti sul mercato interno dal punto di vista economico. Se, infatti, si favorisce un completo “circuito” finanziario paperless, al di là dei profili di sicurezza “tecnica”, non possono non crearsi delle migliori condizioni per l’incremento delle contrattazioni per es. on line. Per questa ragione, appare evidente, come rafforzare la “neutralità” di tali strumenti, sul versante dei costi, favorisca la fiducia dei consumatori sul loro impiego. Non si è ancora giunti alla previsione di un divieto sull’introduzione di spese “specifiche” per l’uso di strumenti di pagamento senza contante, né di una totale liberalizzazione tariffaria, ma almeno con la direttiva sui consumatori si è scelto un compromesso che è quello di evitare l’aggiunta, a vantaggio del professionista, di un ulteriore costo a carico del consumatore oltre quello definito dal fornitore dei servizi di pagamento.

Non vi è dunque un divieto ma neppure un obbligo. Viene lasciata la scelta al professionista se far gravare sul consumatore il costo del servizio di pagamento e, se sceglie questa soluzione, tale costo non deve superare quello dovuto dal professionista al prestatore dei servizi di pagamento. Potrebbe dunque consistere anche una quota del medesimo, sicché viene regolata una ripartizione (magari commisurata al prezzo pagato dal consumatore per l’operazione effettuata) tra il professionista ed il consumatore, entrambi “soggetti” – e terzi – rispetto allo strumento di pagamento. Quanto detto appare di particolare rilievo per la contrattazione telematica ma non si può intendere riduttivamente l’ambito della disposizione. Le indicazioni sul costo dei servizi di pagamento, riguarda ogni modalità (effetti cambiari, contrassegno, assegni, ecc.) e anche ogni modalità di conclusione dei contratti, non escluse quelle in forma tradizionale.

L’art. 62, co. 2, cod. cons., passa dalla situazione generale ad una particolare, ossia, quella in cui è coinvolto – nell’operazione economica – un istituto di emissione di carte di pagamento. A detto istituto è posto un preciso obbligo di riaccredito al consumatore, quando gli sia stato addebitato un importo eccedente rispetto al prezzo pattuito. Si tratta, in questo caso – indipendentemente se la responsabilità dell’errore sia da addebitare al professionista ovvero all’istituto di emissione – di una difformità tra il prezzo pattuito e quello che il consumatore, per effetto dell’errore, si trova addebitato.

Il riaccredito va disposto anche nei casi in cui si sia presentato un comportamento fraudolento da parte del professionista o di un terzo. Il riferimento all’uso “fraudolento” richiama fattispecie penalistiche (ovviamente la truffa, compresa quella informatica) ma non è chiaro se tale situazione riguardi anche i comportamenti semplicemente contrari a buona fede del professionista (o di un terzo) rispetto alla vicenda contrattuale. Va da sé che, a seguito di una denuncia che palesi estremi di un reato, vi è ragione più che sufficiente per ritenere indebito ogni trattenimento nei confronti del professionista e, di conseguenza, l’istituto di emissione non può non essere tenuto alla restituzione.

Nel caso di riaccredito delle somme al consumatore, l’istituto emittente provvedere ad addebitarle al professionista, così come normalmente gli accredita i costi per l’”operazione” tranne quando il disguido o l’errore nei pagamenti sia dovuto a responsabilità di detto istituto.

20. Segue: d) le comunicazioni telefoniche ed i pagamenti supplementari

Il quadro degli “altri” diritti dei consumatori si conclude con due previsioni, l’una riferita all’impiego di linee telefoniche “dedicate” (con i numerosi profili di criticità per i “numeri” a pagamento), l’altra in tema di pagamenti supplementari.

L’art. 64 cod. cons. prevede che qualora il professionista utilizzi “una linea telefonica allo scopo di essere contattato in merito al contratto concluso, il consumatore non è obbligato a pagare più della tariffa di base, fermo restando il diritto dei fornitori dei servizi di comunicazione elettronica di applicare una tariffa per dette telefonate”[44].

La previsione descrive il fenomeno dei c.d. “Call center”, ovvero i “numeri” che il professionista “dedica”, quale front-office per mantenere un diretto contatto con i consumatori.

È lasciato al professionista stabilire quali siano i contenuti dei “contatti” e quali siano le parti del contratto che li riguarderanno, fermo restando che, anche per questa via, permane l’obbligo a svolgere correttamente le proprie attività, con particolare riferimento ai contenuti informativi che vengono indicati al consumatore. Potrebbero trattarsi di servizi aggiuntivi che il consumatore potrebbe essere anche disposto a pagare. L’obiettivo della direttiva non è, però, quello di entrare nelle dinamiche aziendali, quanto quello di evitare che con la richiesta al consumatore di “interagire” attraverso un collegamento telefonico, questo si trasformi in un espediente per costruire una situazione lucrosa per il professionista a danno del consumatore. Questo non vuol dire, al contrario, che trattandosi di un “servizio” – svolto da professionisti del settore, spesso in outsourcing – non debba prevedere un addebito nei confronti del professionista e del consumatore (per quest’ultimo secondo la tariffa “base”).

Infine, l’art. 65 cod. cons. disciplina le ipotesi di pagamenti supplementari.

La disposizione recita: “Prima che il consumatore sia vincolato dal contratto o dall’offerta, il professionista deve chiedere il consenso espresso del consumatore per qualsiasi pagamento supplementare oltre alla remunerazione concordata per l’obbligo contrattuale principale del professionista. Se il professionista non ottiene il consenso espresso del consumatore ma l’ha dedotto utilizzando opzioni prestabilite che il consumatore deve rifiutare per evitare il pagamento supplementare, il consumatore ha diritto al rimborso di tale pagamento”.

I pagamenti supplementari sono pagamenti per ulteriori prestazioni accessorie del professionista che possono o meno accedere al contratto principale. Possono, dunque, prevedere una remunerazione “separata” (si pensi, per es., al “diritto di chiamata”) a condizioni che il consumatore abbia espresso un consenso “effettivo” rispetto a tale maggiorazione. Può accadere che, nella procedura di realizzazione dell’operazione contrattuale, il “meccanismo” preveda delle “scelte” del consumatore senza che questi – accettando, per es., delle ulteriori prestazioni (ovviamente non fondamentali rispetto all’oggetto principale del contratto) – si sia reso conto che queste decisioni, in realtà maggioravano il costo complessivo. Qualora il consenso non sia stato espresso ma sia divenuto la risultante del “meccanismo”, il consumatore ha diritto al rimborso delle spese pagate per i “supplementi” e, aggiungiamo, anche il diritto al risarcimento dei danni.

La previsione di “sistemi” che realizzando “indirette” accettazioni di prestazioni supplementari a vantaggio dei professionisti – data la loro valenza “procedimentale” – dovrebbero essere sottoposte anche al vaglio nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette.

21. Le garanzie per il bene acquistato: evizione e vizi della cosa

Uno degli aspetti più rilevanti che ostacolano lo sviluppo del commercio elettronico è la diffusa idea che non siano presenti delle regole giuridiche in grado di assicurare al consumatore delle “garanzie” sul bene acquistato on line.

Prima di continuare è bene evidenziare che la maggior parte di noi attribuisce al termine “garanzia” un significato che può divergere molto da quanto prevede il diritto che distingue tra garanzie “reali” è “personali”. Si ritiene, invece, che essere “garantiti” significa essere resi esenti da qualsiasi rischio. In realtà, con tutta evidenza, non si può immaginare che la vendita che avvenga on line possa essere assistita da garanzie superiori a quelle che “ordinariamente” concernono la vendita, così come molto spesso non è ben chiaro proprio quali siano queste garanzie “standard”.

Il codice civile prevede, all’art. 1476 c.c., che sono obbligazioni principali del venditore:

1)   quella di consegnare la cosa al compratore;

2)   quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto immediato del contratto;

3)   quella di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

Da quanto detto si evidenziano due tipologie di garanzia. Quella per “evizione” e quella “per vizi della cosa”.

La prima ipotesi ricorre quando il compratore è privato del diritto sulla cosa acquistata in quanto è stato accertato in via definitiva che detta cosa è, in realtà, di proprietà altrui (artt. 1483-1489 c.c.). Il venditore non poteva quindi rivenderla e, comunque, il compratore non poteva acquistarne la proprietà. Si può avere evizione per effetto di una sentenza con cui è annullato il titolo di acquisto del venditore o, previo riconoscimento del diritto di proprietà di un terzo, il compratore è condannato a rilasciare la cosa.

Il compratore evitto può chiedere la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo (pagato o da pagare) se la proprietà rivendicata da altri è parziale. Può inoltre chiedere il risarcimento del danno se il venditore ha agito colposamente, ossia conoscendo o potendo conoscere con l’ordinaria diligenza che il bene apparteneva ad altri.

La garanzia per vizi è invece l’obbligo posto in capo al venditore digarantire “che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore”(art. 1490 c.c.). A differenza dell’evizione, non si tratta dunque di vizi che attengono alla condizione giuridica del bene venduto, ma di imperfezioni materiali che incidono sul valore o sulle possibilità di utilizzazione della cosa, dipendenti solitamente da anomalie dovute al processo di fabbricazione o di conservazione.

Come per la garanzia per evizione, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, ovvero la riduzione del prezzo in relazione alla diminuzione del valore del bene a causa dei vizi in esso presenti. Può inoltre chiedere il risarcimento dei danni se il venditore ha agito colposamente (e, a maggior ragione, dolosamente), ossia conoscendo o potendo conoscere, con l’ordinaria diligenza, la difettosità del bene.

Tali vizi o difetti, perché possa azionarsi la garanzia, devono sussistere già al momento della conclusione del contratto, anche se possono manifestarsi successivamente (ma solo come conseguenza di una causa preesistente).

La garanzia non è dovuta, ai sensi dell’art. 1491 c.c., quando il compratore conosceva i vizi della cosa già al momento della conclusione del contratto o qualora i vizi stessi fossero facilmente riconoscibili, salvo, in quest’ultima ipotesi, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi, così inducendo in inganno il compratore. Si considerano vizi facilmente riconoscibili quelli che non presuppongono particolari sforzi di diligenza nel controllare la conformità del bene al contratto, ma sono individuabili a prima vista. Naturalmente, quello che potrebbe essere considerato uno “sforzo di diligenza” per il comune consumatore può non essere tale per un acquirente in possesso di specifiche conoscenze tecniche.

La Corte di cassazione ha stabilito che “l’art. 1491 c.c., escludendo la garanzia qualora i vizi siano facilmente riconoscibili al momento della conclusione del contratto, pone a carico del compratore un onere di verifica della merce, posto che l’obbligo della garanzia per vizi sorge a carico del venditore limitatamente a quei difetti o manchevolezze della cosa di cui il compratore non potrebbe accorgersi adottando quella diligenza la cui omissione costituirebbe colpa grave. La norma infatti non esige da parte dell’acquirente un esame particolarmente accurato della merce, ma quel controllo a cui non può sfuggire l’individuazione dei vizi che siano percepibiliprima facie, in relazione quindi anche alla particolare situazione in cui lo stesso compratore si trovi, pure nei riguardi della merce (si pensi, ad esempio, alla compravendita conclusa tra assenti o relativa a merce già imballata, e cioè ai casi in cui il controllo non sia possibile od agevole), ed alle cognizioni che, tenuto conto della sua condizione egli abbia o sia tenuto ad avere”[45].

La garanzia viene in essere, al contrario, quando i vizi non fossero facilmente riconoscibili da parte del compratore al momento della conclusione del contratto. Questi vizi sono detti “vizi occulti” e devono essere denunciati al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo diverso termine stabilito eventualmente dalle parti o dalla legge (art. 1495, co. 1, c.c.). Il termine indicato decorre – secondo i nostri giudici – dal momento “in cui il compratore abbia acquisito certezza e non semplice sospetto che il vizio sussista”[46].

La denuncia non è necessaria quando il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizi medesimo oppure li abbia occultati (art. 1495, co. 2, c.c.). Il riconoscimento, da parte del venditore, dei vizi della cosa “può avvenire anche tacitamente, mediante il compimento di atti incompatibili con l’intenzione di respingere la pretesa del compratore o di far valere la decadenza, ciò che si ha quando il venditore provvede ad effettuare riparazioni a mezzo di propri tecnici oppure si offre di riparare o sostituire la cosa venduta, poiché con tali comportamenti mostra di aver accettato la denunzia del compratore senza porre alcuna questione in ordine alla sua tempestività e di aver ritenuto suo obbligo procedere all’eliminazione dei vizi, riconoscendo implicitamente, ma chiaramente, che la denuncia del compratore era fondata”[47]. Inoltre, il riconoscimento da parte del venditore dei vizi della cosa venduta ed il contestuale impegno che egli assuma di eliminarli mediante le riparazioni o la sostituzione del prodotto difettoso con un altro, determina la costituzione di una nuova obbligazione, autonoma rispetto a quella originaria di garanzia e come tale svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall’art. 1495 c.c. (un anno), ma soggetta alla ordinaria prescrizione decennale.

Per quanto concerne, invece, le modalità della denunzia da parte del compratore, non sono previste forme particolari. Quanto alla tempestività della denunzia, la Cassazione afferma che “deve essere verificata con riferimento al momento in cui essa è emessa e non a quello in cui è ricevuta dal destinatario”[48]. Ma la denunzia dei vizi “può essere fatta, in difetto di diversa previsione, con qualunque mezzo idoneo, e quindi anche mediante comunicazione telefonica”[49].

La prova dell’omessa o intempestiva denunzia è naturalmente a carico del venditore, e ciò si desume dalla semplice considerazione che è il compratore ad aver diritto all’azione di garanzia per i vizi della cosa, spettando dunque al venditore eccepire, offrendone le prove, che la denunzia non è stata effettuata o è pervenuta oltre i termini di legge.

Se, successivamente alla denunzia di un vizio, ne sopravviene un altro, il compratore deve denunziare anche questo entro i termini previsti dalla legge, a meno che il secondo vizio non sia conseguenza del primo.

In ogni caso, si tenga presente che l’azione per fare valere la garanzia per vizi si prescrive nel termine di un anno.

Si parla anche di vizi c.d. “apparenti”, quando si tratta di difetti del bene che risultano oggettivamente riconoscibili con l’ordinaria diligenza. In questi casi, il termine per la denunzia al venditore non decorre dal giorno della scoperta, bensì da quello in cui il compratore è stato in grado di esaminare la merce, e cioè dal giorno della consegna. Del resto, lo stesso art. 1511 c.c., stabilisce che, nell’ipotesi di vendita di cose da trasportare da un luogo ad un altro, il termine per la denunzia dei vizi e dei difetti di qualità apparenti decorre dal giorno del ricevimento.

22. Segue: la mancanza di qualità, la vendita di “cosa diversa” e la garanzia “di buon funzionamento”

Diversa da quelle finora descritte è la garanzia per mancanza delle qualità promesse (art. 1497 c.c.) che stabilisce il diritto dell’acquirente ad ottenere la risoluzione del contratto, secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, nel caso in cui la cosa venduta non presenti le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata, purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi.

Si tratta della cosiddetta “mancanza di qualità promesse o essenziali”, che si distingue dai vizi del bene in quanto questi ultimi attengono alle imperfezioni ed ai difetti inerenti il processo di produzione, fabbricazione, formazione e conservazione della cosa, mentre la prima è inerente la natura della merce, e concerne tutti quegli elementi essenziali e sostanziali che, nell’ambito del medesimo genere, influiscono sulla classificazione della cosa in una specie piuttosto che in un’altra (si tratta di elementi che esprimono la funzionalità, l’utilità, il pregio della cosa). Quest’ultima situazione – specialmente per la “promessa” delle qualità di un prodotto – ha notevole rilevanza negli acquisti su Internet, laddove il bene potrebbe essere pubblicizzato e “presentato” in modo tale da ingenerare un affidamento sulle sue qualità.

La disciplina del diritto alla risoluzione del contratto spettante al compratore in caso di mancanza delle qualità promesse o essenziali è identica rispetto a quella prevista per i vizi, ad eccezione del riscontro della colpa del venditore (le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, infatti, presuppongono – a differenza dall’ipotesi della risoluzione per vizi – l’accertamento della colpa del soggetto inadempiente); l’esercizio dell’azione è soggetta agli stessi termini di decadenza e prescrizione, e la giurisprudenza ammette la possibilità di agire anche con l’azione di riduzione e quella – autonoma – di risarcimento del danno. La “lamentela” sulla mancanza di qualità, a differenza della presenza di un vizio, non prevede la possibilità di richiedere la riduzione del prezzo.

Ancora diversa dalla garanzia per i vizi e per la mancanza di qualità è l’ipotesi della consegna di aliud pro alio (una cosa per un’altra), che ricorre, per l’appunto, quando viene consegnato un bene completamente diverso da quello pattuito, ma anche “quando la cosa venduta presenti difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti, facendola degradare in una sottospecie del tutto diversa da quella dedotta in contratto”[50].

In questo caso il compratore è tutelato con l’ordinaria azione di risoluzione (non soggetta ai termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1495 c.c.) ovvero, alternativamente, con l’azione di esatto adempimento.

23. Altre garanzie. La garanzia dei beni di consumo.

Le disposizioni sopra brevemente descritte delineano, come si è compreso, il sistema legale “minimo” di garanzie a tutela del consumatore contro i vizi della cosa venduta vigente nel nostro codice civile. L’art. 1490 c.c. consente, comunque, la stipula di patti che escludano o limitino la garanzia per i vizi, ma tali patti non hanno effetto se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.

La Cassazione afferma che “la garanzia legale per i vizi della cosa venduta può, con apposita clausola contrattuale, essere modificata in modo da aumentare la garanzia medesima, potendo essere estesa anche a vizi non redibitori ovvero prevedere l’azione di esatto adempimento a favore del compratore alternativamente con le azioni derivanti dalla garanzia legale, di cui all’art. 1492 c.c., di risoluzione del contratto e di riduzione del prezzo. In tal caso, all’azione di esatto adempimento non sono applicabili i termini di decadenza e di prescrizione di cui all’art.1495 c.c., propri delle azioni derivanti dalla garanzia legale”[51].

Con apposita clausola contrattuale – sulla base dell’art. 1512 c.c. – può altresì essere prevista la “garanzia di buon funzionamento” della cosa: “se il venditore ha garantito per un tempo determinato il buon funzionamento della cosa venduta, il compratore, salvo patto contrario, deve denunziare al venditore il difetto di funzionamento entro trenta giorni dalla scoperta, a pena di decadenza. L’azione si prescrive in sei mesi dalla scoperta. Il giudice, secondo le circostanze, può assegnare al venditore un termine per sostituire o riparare la cosa in modo da assicurarne il buon funzionamento, salvo il risarcimento dei danni. Sono salvi gli usi i quali stabiliscono che la garanzia di buon funzionamento è dovuta anche in mancanza di patto espresso”.

Tale garanzia, che – quando prevista – opera autonomamente ed indipendentemente dalle regole legali della garanzia per i vizi della cosa venduta e della responsabilità per mancanza delle qualità promesse, può essere pattuita per rafforzare la posizione del compratore assicurata dalla generale disciplina per i vizi della cosa, operante invece anche nel silenzio dei contraenti, ma potrebbe anche costituire la sola garanzia voluta dalle parti, con esclusione dunque della garanzia ex art. 1490 c.c. In caso contrario, e cioè quando la garanzia legale per i vizi non sia esclusa, pur essendo stata pattuita la garanzia di buon funzionamento, qualora il compratore agisca per la risoluzione del contratto, ex art. 1492 c.c., senza porre alcuna pretesa fondata sulla garanzia di buon funzionamento, il giudice non può accogliere la richiesta – formulata dal venditore – di concessione di un termine per sostituire o riparare la cosa[52].

24. Le garanzie nella vendita di beni di consumo nel Codice del consumo

La disciplina della “vendita dei beni di consumo” (precedentemente contenuta, negli artt. 1519-bis. ss. c.c.) è ora contenuta nel Codice del consumo (artt. 128-135) con una titolazione non chiarissima: il riferimento alla “vendita di beni di consumo” (senza alcun riferimento alla “garanzia” che è il reale oggetto) non fa configurare tale vendita quale tipologia “speciale” di vendita di beni mobili, da una parte perché la disciplina vale per altri contratti e non solo per la (compra)vendita e, dall’altra, e ben più importante, trattasi dell’introduzione di una garanzia “legale” d’ordine generale e non particolare[53]. L’unica differenza è l’inapplicabilità ai beni immobili[54].

Per evitare problemi nei rapporti con altre discipline di tutela del consumatore e con il regime garanzie previste nel codice civile, l’art. 135 cod. cons. si premura di indicare che le disposizioni “non escludono né limitano i diritti che sono attribuiti al consumatore da altre norme dell’ordinamento giuridico”. Lo stesso vale anche per il venditore (si pensi nei rapporti con il suo dante causa, come, del resto, indicato nell’ambito del diritto di regresso).

Per quanto non previsto dal Codice del consumo dedicato alle garanzie nella vendita di beni di consumo, soggiunge l’art. 135, co. 2, “si applicano le disposizioni del codice civile in tema di contratto di vendita”, ossia, in altre parole, alle garanzie che abbiamo già visto in precedenza.

Le disposizioni sulle garanzie  nella vendita di beni di consumo ha carattere imperativo: “È nullo ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti dal presente capo. La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”(art. 134, co. 1, cod. cons.).

Per quanto attiene all’impiego, per regolare il rapporto, della legislazione di un altro paese, l’art. 134, co. 3, prevede la nullità di “ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di un paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente paragrafo, laddove il contratto presenti uno stretto collegamento con il territorio di uno Stato membro dell’Unione europea”. Questo significa che la protezione è assicurata solo se il contratto ha uno stretto collegamento con il territorio comunitario; quindi se si applica una legislazione di un paese ed il contratto non presenta “uno stretto collegamento”, la protezione del consumatore è esclusa.

Nel passare all’esame delle disposizioni, l’art. 128 cod. cons. reca l’ambito di applicazione e le definizioni:

–     per beni di consumo s’intendono qualsiasi bene mobile[55], tranne i beni oggetto di vendita forzata o comunque venduti secondo altre modalità dalle autorità giudiziarie; l’acqua e il gas, quando non confezionati per la vendita in un volume delimitato o in quantità determinata; l’energia elettrica;

–     per venditore, s’intende “qualsiasi persona fisica o giuridica pubblica o privata che, nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, utilizza i contratti di cui al comma 1”;

–     per garanzia convenzionale ulteriore, s’intende “qualsiasi impegno di un venditore o di un produttore[56], assunto nei confronti del consumatore senza costi supplementari, di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene di consumo, qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità”;

–     per riparazione, s’intende “nel caso di difetto di conformità, il ripristino del bene di consumo per renderlo conforme al contratto di vendita”.

Si tratta di una disciplina applicabile non solo alla vendita, ma anche ai contratti di somministrazione, di appalto, di opera, di permuta, e più in generale a tutti i contratti finalizzati, secondo la prescrizione comunitaria, alla fornitura di beni da fabbricare o produrre quando detti contratti abbiano per oggetto beni di consumo.

Nella definizione di “garanzia” commerciale il legislatore italiano ha chiarito che si tratta di una garanzia “convenzionale” (ossia stabilita liberamente dalle parti) ed “ulteriore” a chiarire che il regime introdotto concerne la garanzia che opera di default.

25. Segue: il principio di conformità dei beni al contratto

L’art. 129 cod. cons. prevede, anzitutto, che il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto. La conformità è presunta se coesistono le seguenti circostanze:

a)   i beni sono idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo;

b)   sono conformi alla descrizione fatta dal venditore e possiedono le qualità del bene che il venditore ha presentato al consumatore come campione o modello;

c)    presentano la qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura;

d)   sono altresì idonei all’uso particolare voluto dal consumatore e che sia stato da questi portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto e che il venditore abbia accettato anche per fatti concludenti.

La disposizione con un “se pertinenti” intende escludere la necessità della ricorrenza sempre di tutte le circostante potendosi presentare casi in cui ne ricorrano solo alcune.

L’articolo affronta anche un punto “dolente”: quello relativo all’instal­lazione dei beni acquistati. Il difetto di conformità  che deriva alla installazione, ai sensi dell’art. 129, co. 5, cod. cons., “è equiparato al difetto di conformità del bene quando l’installazione è compresa nel contratto di vendita ed è stata effettuata dal venditore o sotto la sua responsabilità. Tale equiparazione si applica anche nel caso in cui il prodotto, concepito per essere installato dal consumatore, sia da questo installato in modo non corretto a causa di una carenza delle istruzioni di installazione”. Si tratta di una indicazione molto importante poiché in alcuni beni (l’esempio va alla vendita di computers) è nota l’altalenante giurisprudenza sull’acces­sorietà dell’installazione del bene consegnato, ovvero sulla sua ascrizione nel novero delle obbligazioni del venditore.

In relazione alle “dichiarazioni pubbliche” sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura, il venditore non è vincolato se, in via alternativa, possa dimostrare che:

1)   ignorava la dichiarazione e non poteva conoscerla con l’ordinaria diligenza (si pensi alle dichiarazioni rese da un agente all’insaputa della Casa mandante);

2)   la dichiarazione è stata corretta al più tardi al momento della conclusione del contratto ed il consumatore ne era a conoscenza;

3)   la dichiarazione non ha influenzato la decisione di acquisto del consumatore.

Nel caso di dichiarazione corretta successivamente, la formulazione richiede che le correzioni siano adeguate sotto il profilo del contenuto sia che tali correzioni siano state rese conoscibili al consumatore, trattandosi di due profili sostanzialmente diversi, l’uno riguardante l’oggetto delle dichiarazioni, l’altro la possibilità di percezione da parte dei destinatari del messaggio pubblicitario originario. In sostanza la “smentita” per essere efficace e liberare la responsabilità del venditore, deve essere effettuata nella stessa forma della dichiarazione cosicché possa risultare improbabile che il consumatore abbia percepito la dichiarazione e non la successiva rettifica.

Il difetto di conformità non si riscontra se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore lo conosceva o non poteva non conoscerlo con l’ordinaria diligenza. Il difetto, altresì, non rileva se sia stato causato dal consumatore stesso con istruzioni o con materiali da lui forniti al venditore. In quest’ultimo caso è evidente il riferimento al contratto d’opera o d’appalto.

26. Segue: i diritti del consumatore

L’art. 130 cod. cons., rubricato “Diritti del consumatore”, stabilisce, al co. 1, che il venditore “è responsabile» per «per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene”[57].

Lo stesso articolo stabilisce poi i diritti del consumatore che sono:

a)   quello del ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione;

b)   quello della riduzione adeguata del prezzo e, infine, qualora a) e b) siano impraticabili,

c)    quello della risoluzione del contratto, ad eccezione del caso in cui il difetto di conformità, non risolvibile con la riparazione o la sostituzione, sia di lieve entità (restando possibile solo la riduzione del prezzo).

La scelta sulla riparazione o sostituzione spetta al consumatore a condizione che una scelta non sia oggettivamente impossibile o eccessivamente onerosa rispetto all’altra.

La scelta operata dal consumatore si considera eccessivamente onerosa qualora, rispetto all’altra possibilità, imponga al venditore spese irragionevoli, tenendo conto:

a)   del valore che il bene avrebbe se non vi fosse difetto di conformità;

b)   dell’entità del difetto di conformità;

c)    dell’eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza notevoli inconvenienti per il consumatore.

Le riparazioni o le sostituzioni devono essere effettuate entro un congruo termine dalla richiesta e non devono arrecare notevoli inconvenienti al consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il consumatore ha acquistato il bene. Qualora la sostituzione sia risultata insoddisfacente, si ritiene che a partire dalla consegna del bene sostitutivo operi, su quest’ultimo, una nuova garanzia, per cui il consumatore può pretendere una nuova sostituzione ovvero la riparazione anche di quest’ultimo.

Il consumatore può richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto ove ricorra una delle seguenti situazioni:

a)   la riparazione e la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose;

b)   il venditore non ha provveduto alla riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo sopra descritto;

c)    la sostituzione o la riparazione precedentemente effettuata ha arrecato notevoli inconvenienti al consumatore.

Nel determinare l’importo della riduzione o la somma da restituire si tiene conto dell’uso del bene.

È interessante la previsione che concerne l’indicazione, da parte del venditore, di un qualsiasi “rimedio” per ripristinare la conformità del bene qualora il consumatore, dopo la denuncia del difetto di conformità, non abbia effettuato alcuna scelta, rispetto alla riparazione ovvero alla sostituzione del bene. Il venditore, ad esempio, potrebbe offrire un diverso bene rispetto a quello oggetto del contratto del quale è stato riscontrato un difetto di conformità.

Questa possibilità è però espressamente impraticabile nel caso di vendita a distanza, poiché è esclusa la sostituibilità del bene da parte del venditore anche con un bene di valore superiore a quello ordinato.

Il consumatore può accettare o respingere la soluzione offerta dal venditore scegliendo un altro rimedio tra quelli previsti dall’articolo in commento. Non è detto in quale forma debba avvenire l’accettazione né se la mancata risposta circa la soluzione eventualmente offerta dal venditore imponga a quest’ultimo di richiedere espressamente una scelta sulle altre possibilità indicate dall’articolo.

La possibilità di soluzioni alternative è di estrema importanza, allorché la proposta del venditore consista nell’avvio di una procedura conciliativa, in cui la scelta del rimedio sia affidata ad un terzo.

La pronta comunicazione che il consumatore deve dare al venditore della riparazione o sostituzione del bene effettuata dal terzo è, peraltro, evidentemente finalizzata allo scopo di documentare le spese anticipate per ottenere il rimborso.

27. Segue: i termini per l’esercizio dei diritti

L’art. 132 cod. cons. stabilisce i termini per l’esercizio dei diritti da parte del consumatore.

Il venditore è responsabile quando il difetto di conformità si manifesta entro il temine di due anni dalla consegna del bene. Salvo prova contraria, si presume che i difetti di conformità che si manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene esistessero già a tale data, a meno che tale ipotesi sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformità. Nel caso di beni usati, le parti possono limitare la durata della responsabilità di cui all’art. 132, co. 1, ad un periodo di tempo in ogni caso non inferiore ad un anno.

II consumatore decade dalla possibilità di esperire i “rimedi” previsti dall’art. 130 se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla data in cui ha scoperto il difetto. La denuncia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del difetto o l’ha occultato.

Una volta effettuata la denuncia, il consumatore deve esercitare l’azione entro 26 mesi dalla consegna del bene. Nel caso in cui il consumatore sia convenuto per l’esecuzione del contratto, questi può far valere i suddetti diritti, purché il difetto di conformità sia stato denunciato entro due mesi dalla scoperta e prima della scadenza del termine di prescrizione dell’azione.

Il venditore finale, infine, ai sensi dell’art. 131, ha il diritto di regresso, quando il difetto di conformità sia imputabile ad una azione o ad una omissione del produttore, o di un precedente distributore.

L’art. 131, poi, stabilisce le condizioni per il diritto di regresso del venditore, nei confronti dei suoi dante causa nella catena distributiva, qualora il difetto di conformità, di cui ha reso indenne il consumatore, sia imputabile ad una azione od omissione “del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva o di qualsiasi altro intermediario”.

L’azione è possibile entro un anno da quando il venditore ha ottemperato ai rimedi esperiti dal consumatore, fatto salvo patto contrario o rinuncia.

28. La garanzia accessoria o convenzionale

L’art. 133 cod. cons. delinea la garanzia “commerciale” o, come è stata denominata, “garanzia convenzionale”.

La garanzia convenzionale può essere prestata da chiunque (e non solo dal venditore) e, normalmente, viene prevista dal produttore.

La dichiarazione relativa alla garanzia deve almeno indicare:

a)   la specificazione che il consumatore è titolare dei diritti previsti dagli artt. 128 ss.;

b)   che la garanzia medesima lascia impregiudicati tali diritti;

c)    l’oggetto della garanzia e gli elementi essenziali necessari per farla valere, compresi la durata e l’estensione territoriale della garanzia, nonché il nome o la ditta e il domicilio o la sede di chi la offre.

In sostanza la garanzia aggiuntiva deve fare comprendere la differenza con quella legale per cui deve essere indicata la protezione “ordinaria” del consumatore.

La garanzia accessoria deve essere esplicitata in modo chiaro e comprensibile nonché essere redatta in lingua italiana con caratteri non meno evidenti di quelli di eventuali altre lingue.

La garanzia accessoria. proprio per il suo sorgere da un atto di autonomia negoziale, è valida anche se non rispetta le prescrizioni dell’art. 133 ed il consumatore “può continuare ad avvalersene ed esigerne l’applicazione”.

È evidente, con questa previsione, l’obiettivo di non veder sacrificata la decisione di acquisto del consumatore magari proprio fondata sul pregio della garanzia accessoria.

29. Conseguenze della garanzia dei beni di consumo nella vendita on line

Come si è accennato le “garanzie” nella vendita dei beni trovano applicazione anche nel caso in cui la vendita avvenga attraverso Internet. La disciplina contenuta nel Codice del consumo ad una lettura attenta risulta particolarmente incisiva al riguardo. Essa, infatti, tutela maggiormente il consumatore contrapponendosi a quella prevista dal codice civile, poiché fa riferimento come “difetti” ad elementi soggettivi e non (solo) oggettivi. Anche in rapporto alla situazione di cui all’art. 1497 c.c. (mancanza di qualità promesse), la tutela è ben maggiore.

Vediamone ora le conseguenze nella dinamica on line.

Tolti i casi di vendita di beni immobili e di servizi, tutti i venditori sono soggetti alla disciplina che fa scattare la “garanzia” semplicemente a fronte dell’idea che il consumatore si fa del bene, attraverso l’attività precontrattuale del professionista. Ciò significa che grava sul venditore l’attenzione affinché nella descrizione del bene e nella sua possibile raffigurazione offerta sulla pagina web non sia – anche senza colpa – possibile una “rappresentazione” diversa del bene (si pensi, per es., al colore, etc.).

La questione è, ovviamente, legata alla stessa natura dei mezzi telematici che non consentono una assoluta “esattezza” nella indicazione dei prodotti posti in vendita, se non con una attenta predisposizione degli elementi atti ad indicare al consumatore tutte le caratteristiche dei prodotti medesimi. Attualmente, tuttavia, tranne per i prodotti tecnici (quelli, cioè, assistiti da una “scheda tecnica”) non pare che i venditori on line abbiano prestato molta cura nell’ingenerare una conformità del bene al contratto. Il fatto che non ci sia un contatto fisico del consumatore con il bene compravenduto aumenta dunque i rischi che il bene stesso, nel momento in cui il consumatore lo riceve, non sia quello che ci si poteva ragionevolmente attendere.

30. La “garanzia” per i danni “da cosa difettosa”

In ultimo è il caso di spendere qualche parola sulla possibilità di risarcimento del danno patito dall’acquirente nel caso di prodotti difettosi.

Ci troviamo, anzitutto, di fronte alle responsabilità contrattuali ed extracontrattuali previste dal codice civile.

Ai sensi dell’art. 1494, co. 2, c.c. il venditore deve risarcire al compratore i danni derivati dai vizi della cosa (azione da esercitare nei termini previsti dall’art. 1495 c.c.). Il risarcimento riguarda il danno subito dalla persona del compratore ovvero dalle  cose diverse da quella acquistata a causa dei difetti di quest’ultima.

Il compratore, comunque, potrebbe agire ex art. 2043 c.c., e cioè chiedendo il risarcimento per illecito extracontrattuale, per il quale vale la prescrizione di cinque anni, ai sensi dell’art. 2947 c.c.

Sulla base dell’art. 2043 il compratore agirà nei confronti del produttore, qualora intenda chiedere il risarcimento direttamente a questo – e non al venditore – per danni cagionati dai difetti del prodotto. L’azione è, ovviamente, extracontrattuale poiché tra acquirente e produttore non si è mai instaurato un rapporto contrattuale.

In tale situazione, però, il Codice del consumo (nel quale – agli artt. 114-127 – è  stata inserita la disciplina dello “storico” D.P.R. n. 224/1988), offre al danneggiato una più energica tutela, consentendogli di agire per il risarcimento del danno da prodotto difettoso direttamente contro il produttore, senza dover dimostrare (come nel caso dell’azione per illecito extracontrattuale) la responsabilità di quest’ultimo, ma semplicemente provando il danno, il difetto e la connessione causale tra questi. Spetterà invece al produttore “scagionarsi”, provando i fatti che tassativamente escludono la sua responsabilità.

Il danno risarcibile si estende alla morte, alle lesioni personali ed alla distruzione o deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purché di tipo normalmente destinato all’uso o consumo privato e così principalmente utilizzata dal danneggiato (art. 123 cod. cons.). Si ricordi, tuttavia, che, per il danno a cose il risarcimento è possibile solo nella misura che ecceda la somma di 387 euro. Per le somme inferiori si tornerà a fare riferimento all’azione sulla base dell’anzidetto art. 2043 c.c.

Per approfondimenti:

E-Commerce. Dal comparative shopping, al cloud computing, all’internet delle cose, agli acquisti e pagamenti tramite smartphone, Tripodi Enzo Maria, Altalex Editore, 2015.

(Altalex, 2 settembre 2015. Articolo di Enzo Maria Tripodi)

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[1] Sul quale v., limitatamente alle trattazioni più recenti, AA.VV., I contratti del consumatore, a cura di G. Alpa, Milano, 2014; AA.VV., Contratto e responsabilità. Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, a cura di G. Vettori, Padova, 2013; G. De Cristofaro, A. Zaccaria A. (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, II ed., Padova, 2013; AA.VV., Codice della vendita, a cura di V. Buonocore, A. Luminoso, C. Miraglia, III ed., Milano, 2012.

[2] Si parla anche di condizioni generali di contratto (benché, propriamente, riguardi più il commercio B2B) poiché costituiscono la principale “fonte” negoziale della contrattazione via web.

[3] O. Calliano, I diritti dell’acquirente online e dell’utente di servizi telematici. Dalla normativa comunitaria al diritto europeo telematico, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, a cura di E. Tosi, Milano, 2012, p. 51 ss.

[4] Pubblicata in GUUE del 22 novembre 2011, n. L 104, p. 64 ss. Le direttive indicate si riferiscono, rispettivamente, alle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, alle garanzie nella vendita di beni di consumo, ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali ed ai contratti a distanza.

Sulla direttiva v., per es., i commenti di C. Pilia, La Direttiva 2011/83/Ue sui diritti dei consumatori, in AA.VV., Contratto e responsabilità. Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, op. cit., p. 863 ss.; M. Grandi, Lo jus poenitendi nella direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, in Contr. impr. Eur., 2013, p. 59 ss.; R. Pardolesi-A. Palmieri-R. De Hippolyitis-M. Casoria-A.L. Oliva, La direttiva sui diritti dei consumatori (dir. 25 ottobre 2011, n. 2011/83/Ue), in Foro it., 2012, V, c. 177 ss.; G. De Cristofaro, La direttiva 2011/83/UE sui “diritti dei consumatori”: ambito di applicazione e disciplina degli obblighi informativi precontrattuali, in Annuario del contratto 2011, a cura di A. D’Angelo ed E. Roppo, Torino, 2012, p. 30 ss.; S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, in Europa dir. priv., 2011, p. 861 ss.; S. Pagliantini, Il neo formalismo contrattuale dopo i d.lgs n. 141/10, n. 79/11 e la Dir. 2011/83/UE: una nozione (già) vieille renouvelée, in Nuove leggi civ. comm., 2012, II, p. 325 ss.

[5] Per primi commenti al D.Lgs. n. 21/2014 v. E.M. Tripodi, La nuova disciplina dei diritti dei consumatori. Brevi note sul D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Discipl. comm. e servizi, n. 2/2014, p. 19 ss.; V. Cuffaro, Nuovi diritti per i consumatori: note a margine del D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Corriere giur., 2014, p. 745 ss.; S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del D.Lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), in Contratti, 2014, p. 796 ss.; I commenti pubblicati in Corriere giur., 2014, 7, Suppl., di L. Rossi Carleo, IlPublic Enforcement nella tutela dei consumatori, ivi, p. 5 ss., P. Occhiuzzi, Gli obblighi informativi, ivi, p. 10 ss., C. Confortini, Il recesso di pentimento, ivi, p. 19 ss., P. Bartolomucci, Il regime dei pagamenti nei contratti del consumatore, ivi, p. 26 ss., E. Battelli, Obblighi di consegna del bene e passaggio del rischio, ivi, p. 32 ss., S. Perugini, I “nuovi” strumenti di intervento dell’AGCM, ivi, p. 44 ss.; E.M. Tripodi, La vendita fuori dei locali commerciali ed a distanza. La nuova disciplina del Codice del consumo, Altalex, Milano, 2014; AA.VV., I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di A.M. Gambino e G. Nava, Torino, 2014; E. Battelli, L’attuazione della direttiva sui consumatori tra rimodernizzazione di vecchie categorie e “nuovi” diritti, in Europa e dir. priv., 2014, p. 927 ss.

[6] L’Autorità garante ha diffuso il seguente decalogo in materia di protezione dei consumatori (http://www.agcm.it/component/content/article/8-comunicati-stampa/7332-dall8-dicembre-parte-sui-canali-rai-e-sui-principali-siti-informativi-la-campagna-antitrust-commissione-europea-per-la-tutela-dei-diritti-dei-consumatori.html):

1) Stop a spese e costi nascosti su internet – I consumatori saranno protetti dalle “trappole dei costi” su internet, incluse le situazioni in cui i truffatori si fanno pagare con l’inganno per servizi cosiddetti “gratuiti”, quali oroscopi o ricette. Da adesso in poi, i consumatori dovranno confermare esplicitamente di aver capito che il servizio è a pagamento.

2) Maggiore trasparenza dei prezzi – I venditori dovranno indicare chiaramente il costo totale del prodotto o servizio, incluso qualunque addebito supplementare. Gli acquirenti online non dovranno pagare spese o altri costi se non ne sono stati adeguatamente informati prima di effettuare l’ordine.

3) Divieto delle caselle preselezionate sui siti web – Quando si fanno acquisti online, ad esempio per un biglietto aereo, è possibile che vengano offerte opzioni supplementari, quali assicurazioni viaggio o noleggi auto. Questi servizi supplementari possono essere offerti mediante le cosiddette “caselle preselezionate”. Attualmente i consumatori sono spesso costretti a deselezionare queste caselle se non desiderano i servizi supplementari. Con la nuova legge europea in vigore in Italia, le caselle preselezionate sono vietate in tutta l’UE.

4) 14 giorni per cambiare idea su un acquisto fatto anche on line – Il periodo durante il quale i consumatori possono recedere dal contratto di acquisto è portato a 14 giorni di calendario (rispetto ai sette finora prescritti dalla normativa dell’UE). I consumatori possono restituire le merci per qualunque ragione, se cambiano idea. Un’ulteriore protezione dalla carenza di informazioni: qualora un venditore non informi chiaramente il cliente circa il diritto di recesso, la durata del periodo di ripensamento è estesa a un anno.

– I consumatori saranno tutelati e beneficeranno del diritto di recesso anche in caso di visite effettuate su richiesta, vale a dire quando il commerciante ha precedentemente chiamato il consumatore sollecitando con insistenza una visita. Inoltre, non sarà più necessario operare una distinzione tra visite effettuate su richiesta e visite non richieste; sarà così evitata l’elusione delle norme.

– Il diritto di recesso è esteso alle aste online, come eBay, benché le merci acquistate tramite asta possano essere restituite solo se acquistate da un venditore professionista.

– Il periodo di recesso decorrerà dal momento in cui il consumatore riceve le merci e non, come prima, dal momento della conclusione del contratto. Le norme si applicano a vendite via internet, per telefono e per corrispondenza e a vendite effettuate al di fuori di punti vendita, ad esempio al domicilio del consumatore, per strada, in un “party Tupperware” o durante una gita organizzata dal commerciante.

5) Maggiori diritti di rimborso – I commercianti sono tenuti a rimborsare i consumatori per il prodotto entro 14 giorni dal recesso. Il rimborso deve coprire anche le spese di consegna. In generale, il commerciante assume su di sé il rischio di eventuali danni alle merci che si verificano durante il trasporto fino al momento in cui l’acquirente ne prende possesso.

6) Introduzione di un modulo di recesso standard per l’intera UE – I consumatori possono disporre di un modulo di recesso standard che potranno usare (senza essere obbligati a farlo) se, avendo cambiato idea, desiderano recedere da un contratto concluso a distanza o a domicilio. Ciò renderà più facile e rapido il recesso se il contratto è stato concluso nell’UE.

7) Eliminazione di sovrattasse per l’uso di carte di credito e di servizi di assistenza telefonica – I commercianti non possono più addebitare ai consumatori costi supplementari per i pagamenti con carta di credito (o altri mezzi di pagamento), se non i costi effettivamente sostenuti per offrire tale opzione di pagamento. I commercianti che mettono a disposizione linee telefoniche di assistenza, su cui i clienti possono contattarli relativamente al contratto, non potranno addebitare più dei normali costi telefonici per le telefonate effettuate.

8) Informazioni più chiare su chi sopporta le spese di restituzione delle merci – Se i commercianti intendono far sostenere ai clienti i costi di resa delle merci in caso di ripensamento, essi devono informarne chiaramente e preventivamente i consumatori, altrimenti tali costi rimarranno a loro carico. Prima della vendita, il commerciante deve fornire almeno una chiara stima dei costi massimi di resa di merci ingombranti, ad esempio un divano, acquistate via internet o per corrispondenza, così che il consumatore possa decidere in modo informato da chi acquistare.

9) Più tutele per i consumatori negli acquisti digitali – Anche le informazioni sui contenuti digitali devono essere più chiare, comprese quelle relative alla compatibilità con hardware e software e all’applicazione di eventuali sistemi tecnici di protezione – che ad esempio limitino il diritto del consumatore di fare copie del contenuto. I consumatori hanno il diritto di recedere dagli acquisti di contenuti digitali, come i download di musica o di video, ma solo fino a quando ha inizio l’effettivo processo di download.

10) Più tutele e norme comuni anche per le imprese – Tra queste figurano:

– un unico gruppo di norme fondamentali per i contratti a distanza (vendite per telefono, per corrispondenza o via internet) e per i contratti conclusi al di fuori dei punti vendita (vendite concluse fuori dai locali della società, ad esempio per strada o a domicilio) nell’Unione europea, che creino eque condizioni di concorrenza e riducano i costi delle operazioni per i commercianti transfrontalieri, specialmente nel caso delle vendite via internet;

– moduli standard che faciliteranno l’attività delle imprese: un modulo da compilare contenente le informazioni obbligatorie sul diritto di recesso;

– norme specifiche previste per le piccole imprese e le imprese artigiane, ad esempio per gli idraulici. Non vi sarà diritto di recesso nel caso di riparazioni urgenti e di lavori di manutenzione.

[7] Si veda, sulla differenza tra interazione ed interattività, quanto detto al Capitolo I, par. 4.

[8] Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto, comprese quelle prive di carattere vessatorio, non determina la validità ed efficacia, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., di quelle onerose, poiché il richiamo così effettuato integra un riferimento generico che priva l’approvazione della specificità e della separatezza richieste, rendendo difficoltosa la selezione e la conoscenza delle clausole a contenuto realmente vessatorio, essendo necessaria non solo la sottoscrizione separata, ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate. In questi termini, Trib. Reggio Emilia, sent. 30 ottobre 2014.

[9] Conforme Trib. Catanzaro, sez. I, ord. 30 aprile 2012. Per una ampia disamina delle tematiche oggetto della decisione v. V. Pandolfini, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, p. 41 ss.

[10] Cass., 11 maggio 2010, n. 11594, in www.personaedanno.it, con commento di M. Conzutti, Clausole vessatorie e tutela del professionista debole.

[11] G. Pedrazzi, Le clausole vessatorie nei contratti telematici con i consumatori, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 327 ss.

[12] La giurisprudenza della Suprema corte, ha consolidato la tendenza al favor del consumatore, prevedendo come necessaria la prova concreta da parte del professionista di una avvenuta trattativa non considerando sufficiente a tal fine la mera sottoscrizione di un fitto elenco di clausole, quasi sempre non di facile e veloce comprensione, magari con rimando alle spiegazioni poste in altra pagina (Cass., 21 maggio 2008 n. 13051). La clausola potrà quindi essere considerata valida (nel senso di non vessatoria) solo nella circostanza in cui, al fine di dimostrarne l’avvenuta trattazione, e quindi la consapevole accettazione della medesima da parte del consumatore a mezzo di sottoscrizione finale del contratto, questa sia separatamente evidenziata rispetto alle altre e, autonomamente sottoscritta (Cass., 20 dicembre 2007 n. 26977, in Guida al Diritto, n. 6/2008, p. 41, e Cass., 29 febbraio 2008, n. 5733).

[13] P. Giuggioli, Pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 749 ss.

[14] Si considerano “microimprese” “le entità, società o associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un’attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, dell’allegato alla raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003”.

[15] È necessario che si verifichino in contemporanea le due predette condizioni: la contrarietà alle norme di diligenza professionale e l’idoneità a pregiudicare il comportamento economico del consumatore medio. Per “diligenza professionale”, l’art. 2, lett. h) della dir. n. 29/2005/CE, indica “il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori”. In questo senso si pone il problema delle nuove pratiche di marketing per le quali, in assenza di un codice di condotta che le preveda, diventerebbe impossibile  provare la contrarietà della pratica innovativa alle norme di buon condotta professionale riconosciute in genere in determinato settore professionale. Si farà allora riferimento alla buona fede alla quale – secondo la Cassazione – è riconducibile la correttezza professionale (Cass., 28 settembre 2004, n. 19414; Cass., 14 giugno 1999, n. 5872; Cass., 20 maggio 1997, n. 4469; Cass., 28 luglio 1999, n. 8176).

“La nozione di consumatore medio al quale sia diretta una pratica commerciale scorretta individua un tipo di consumatore né pienamente informato e avveduto, né completamente disinformato e sprovveduto e non può pertanto coincidere con una tipologia riconducibile ad un consumatore che abbia particolare dimestichezza e frequentazione di siti internet, che consentano al medesimo di orientarsi, con avveduta dimestichezza e con sicura pratica, tra link e rinvii da una ad altra sezione del sito web” (T.A.R. Lazio, sez. I, 16 giugno 2011, n. 5390).

[16] “Il Codice del consumo deve garantire la libertà di autodeterminazione del consumatore, rendendolo indenne da ogni influenza, anche indiretta che possa incidere sulle sue scelte economiche” (T.A.R. Lazio, sez. I, 13 ottobre 2003, n. 8316; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 ottobre 2003, n. 8304).

[17] “È legittimo, nella parte in cui accerta la sussistenza dell’infrazione contestata, il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto scorretta la pratica commerciale posta in essere da un fornitore di servizi interattivi per la telefonia mobile, consistente nella pubblicizzazione di un servizio in abbonamento attraverso un sito Internet, senza fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le sue reali caratteristiche, e nella relativa procedura di disattivazione” (T.A.R. Lazio, sez. I, 21 settembre 2009, n. 9083, in Foro it., 2010, III, c. 140).

[18] Le pratiche commerciali ritenute in ogni caso ingannevoli sono le seguenti:

“a) affermazione non rispondente al vero, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta;

b) esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;

c) asserire, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di altra natura;

d) asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’approvazione ricevuta;

e) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere che non sarà in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al prodotto, all’entità della pubblicità fatta del prodotto e al prezzo offerti;

f) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:

1) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure

2) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure

3) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto.

g) dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;

h) impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista è stabilito e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del suo impegno a concludere l’operazione;

i) affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l’impressione che la vendita del prodotto è lecita;

l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal professionista;

m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore;

n) formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli non acquistasse il prodotto;

o) promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente al vero, che il prodotto è fabbricato dallo stesso produttore;

p) avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti;

q) affermare, contrariamente al vero, che il professionista è in procinto di cessare l’attività o traslocare;

r) affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte;

s) affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;

t) comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato;

u) affermare in una pratica commerciale che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi descritti o un equivalente ragionevole;

v) descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il prodotto;

z) includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato il prodotto;

aa) dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che il professionista non agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi, contrariamente al vero, come consumatore;

bb) lasciare intendere, contrariamente al vero, che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui è venduto il prodotto o il servizio”.

[19] Le pratiche commerciali ritenute comunque aggressive sono le seguenti:

“a) creare l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;

b) effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale;

c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 58 e l’articolo 130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196;

d) imporre al consumatore che intenda presentare una richiesta di risarcimento del danno in virtù di una polizza di assicurazione di esibire documenti che non possono ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabilire la fondatezza della richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali;

e) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, includere in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati;

f) esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo quanto previsto dall’articolo 54, comma 2, secondo periodo;

g) informare esplicitamente il consumatore che, se non acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista;

h) lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore”.

[20] Con la delibera 5 giugno 2014, n. 24955 (in GURI, n. 149 del 30 giugno 2014) L’Autorità garante ha adottato il nuovo regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazioni dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie. Il nuovo regolamento adegua il precedente regolamento (delibera 8 agosto 2012, n. 23788) alle modifiche normative introdotte dal D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21.

[21] L’articolo recita: “1. Il consumatore è esonerato dall’obbligo di fornire qualsiasi prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta di beni, acqua, gas, elettricità, teleriscaldamento o contenuto digitale o di prestazione non richiesta di servizi, vietate dall’articolo 20, comma 5, e dall’articolo 26, comma 1, lettera f), del presente Codice. In tali casi, l’assenza di una risposta da parte del consumatore in seguito a tale fornitura non richiesta non costituisce consenso.

2. Salvo consenso del consumatore, da esprimersi prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”.

Sull’argomento v. le considerazioni di F. Longobucco, Forniture non richieste e procedimentalizzazione dell’attività d’impresa: doveri di status del professionista?, in Giur. it., 2014, p. 11 ss.

[22] Questa soluzione è peraltro esplicitamente contenuta nell’art. 18, co. 2, del D.Lgs. n. 114/1998: “È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. È consentito l’invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore”. Al divieto si applicano le sanzioni di cui l’art. 22 di detto Decreto.

[23] Rispetto al risarcimento del danno esistenziale un giudice ha stabilito che: “l’incidenza sull’assetto relazionale della vita legata alla necessità di doversi «difendere» da modalità comportamentali aggressive poste in opera da un soggetto economico molto forte, subdole per le modalità con le quali vengono poste in essere a fronte per altro di esborsi contenuti, quali possono rendere «poco visibili» agli utenti la lesione alla sfera dei diritti di libertà economica così posti in essere, porta alla necessità di riconoscere una lesione e dunque il diritto ad un risarcimento del danno esistenziale. Attesa la mancata prova specifica di ulteriori profili di danno, questo deve essere contenuto in euro 500,00” (Così Trib. Genova, 24 settembre 2006, in Corr. merito, 2007, p. 440).

[24] Secondo questa tesi, quindi, il consumatore sarà tenuto alla restituzione non solo nel caso di richiesta esplicita del professionista all’atto della fornitura ma anche nel caso di fornitura non accompagnata da una richiesta di pagamento da parte del professionista (M. Atelli, II diritto alla tranquillità individuale, Napoli, 2001, p. 215).

[25] Trib. Genova, 24 novembre 2006, n. 4005, in Resp. civ., 2007, p. 279 ss.

[26] Trib. Genova, 11 settembre 2002, in Contratti, 2003, p. 437 ss.

[27] Secondo la giurisprudenza amministrativa il prezzo deve essere immediatamente intelligibile e non richiedere calcoli matematici complessi in capo al consumatore e, in ogni caso, l’indicazione del prezzo deve includere, fin dall’inizio, ogni onere economico gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile in anticipo, di modo da rendere immediatamente e chiaramente percepibile al consumatore l’esborso finale, nonché indicato con pari evidenza grafica.

[28] I suddetti obblighi di informazione precontrattuali si applicano anche ai contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale. In caso contrario si applica il regime informativo dell’art. 49, co. 1, del Codice del consumo.

In negativo, gli obblighi di informazione precontrattuali sopra individuati non si applicano ai contratti che implicano contrattazioni ‘quotidiane’ e che sono eseguiti immediatamente al momento della loro conclusione. Il che lascia aperta una porta di notevole ampiezza a dubbi interpretativi, posto che moltissime fattispecie della vita quotidiana prevedono contratti non “formalizzati” o, quantomeno, dalle dinamiche molto semplificate.

[29] Ossia:

1) le caratteristiche principali dei beni o servizi;

2) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

3) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;

4) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto.

[30] Vedi quanto detto al Capitolo IV, par. 3.

[31] Le indicate previsioni concernono: “a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista;

(…)

e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

(…)

h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all’articolo 54, comma 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B;

(…)

q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto”.

[32] Per costo “diretto” deve intendersi un costo “standard” per la riconsegna, quale quello dell’ordinario servizio postale, ovvero quello che consente la restituzione con il minor aggravio possibile, considerate le modalità e le spese che si rendono necessarie per conseguire l’effetto utile. Addossare o meno al consumatore tale costo è una scelta aziendale che si traduce in un diverso approccio al consumatore, poiché nel costituire un deterrente all’esercizio del recesso, funge da elemento di “selezione” della serietà della scelta del consumatore. Viceversa, un professionista che sostiene il costo di riappropriazione dei beni venduti punta sul fatto che si attende un numero di “recessi” di entità tale da non intaccare la programmazione dei costi che intende sostenere per la loro distribuzione. Il professionista, qualora il consumatore eserciti il diritto di recesso, deve rimborsare le spese di consegna che questi ha corrisposto se erano previste dal contratto. Non deve tuttavia rimborsare il costo supplementare di riconsegna del bene, “qualora il consumatore abbia scelto espressamente un tipo di consegna diversa dal tipo meno costoso di consegna offerto dal professionista” (art. 56, co. 2, cod. cons.).

[33] Qualora la vendita abbia ad oggetto più beni ordinati congiuntamente ma consegnati separatamente, il termine decorre da quando il consumatore acquisisca il possesso fisico dell’ultimo bene. Tipico caso di scuola è l’acquisto di una cucina componibile, composta da diversi pezzi ed elettrodomestici, rispetto ai quali la consegna è “efficace” quando tutti i beni sono posti nella disponibilità effettiva del destinatario.

[34] Per il settore dell’energia, si veda la delibera n. 266/2014/R/COM adottata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas al fine di adeguare il codice di condotta commerciale alle disposizioni del D.Lgs. n. 21/2014.

[35] Che sono i contratti: a) per i servizi sociali, compresi gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie e alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, ivi compresa l’assistenza a lungo termine;

b) di assistenza sanitaria, per i servizi prestati da professionisti sanitari a pazienti, al fine di valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, ivi compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici, sia essa fornita o meno attraverso le strutture di assistenza sanitaria;

c) di attività di azzardo che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna, comprese le lotterie, i giochi d’azzardo nei casinò e le scommesse;

d) di servizi finanziari;

e) aventi ad oggetto la creazione di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti su beni immobili;

f) per la costruzione di nuovi edifici, la trasformazione sostanziale di edifici esistenti e per la locazione di alloggi a scopo residenziale;

g) che rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti “tutto compreso”, di cui agli articoli da 32 a 51 del D.Lgs. 23 maggio 2011, n. 79;

h) che rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina concernente la tutela dei consumatori per quanto riguarda taluni aspetti dei contratti di multiproprietà, dei contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine e dei contratti di rivendita e di scambio, di cui agli artt. da 69 a 81-bis del presente Codice;

i) stipulati con l’intervento di un pubblico ufficiale, tenuto per legge all’indipendenza e all’imparzialità, il quale deve garantire, fornendo un’informazione giuridica completa, che il consumatore concluda il contratto soltanto sulla base di una decisione giuridica ponderata e con conoscenza della sua rilevanza giuridica;

l) di fornitura di alimenti, bevande o altri beni destinati al consumo corrente nella famiglia e fisicamente forniti da un professionista in giri frequenti e regolari al domicilio, alla residenza o al posto di lavoro del consumatore;

m) di servizi di trasporto passeggeri, fatti salvi l’art. 51, comma 2, e gli artt. 62 e 65;

n) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati;

o) conclusi con operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici a pagamento per il loro utilizzo o conclusi per l’utilizzo di un solo collegamento tramite telefono, Internet o fax, stabilito dal consumatore.

[36] In precedenza si parlava di scommesse e lotterie.

[37] Si rinvia, al riguardo, al Capitolo IV.

[38] Previsione similare è nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili che, quindi, conferma un “favor” verso le esigenze del professionista.

[39] D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, Attuazione della dir. 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle dir. 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, e che abroga la dir. 97/5/CE. L’art. 13, rubricato “Spese applicabili”, dispone: “1. Il prestatore di servizi di pagamento non può addebitare all’utilizzatore dei servizi di pagamento le spese sostenute per l’adozione di misure correttive e preventive ai sensi del presente Titolo, salvo quanto previsto negli articoli 16, comma 4, 17, comma 5, e 24, comma 2. Quando applicabili, le spese sono concordate tra l’utilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento in modo da risultare adeguate e coerenti con i costi effettivamente sostenuti da quest’ultimo.

2. Se un’operazione di pagamento non comporta conversioni valutarie da parte del prestatore di servizi di pagamento del pagatore, il pagatore e il beneficiario sostengono ciascuno le spese applicate dal rispettivo prestatore di servizi di pagamento. Resta impregiudicata la possibilità di prevedere forme di esenzione del beneficiario, nel caso sia un consumatore, da spese per accredito di somme, ivi inclusi gli emolumenti a favore di pensionati e lavoratori dipendenti.

3. Il prestatore di servizi di pagamento consente al beneficiario di applicare al pagatore una riduzione del prezzo del bene venduto o del servizio prestato per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento compreso nell’ambito d’applicazione del presente decreto.

4. Il beneficiario non può applicare spese al pagatore per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento. La Banca d’Italia può stabilire con proprio regolamento deroghe tenendo conto dell’esigenza di promuovere l’utilizzo degli strumenti di pagamento più efficienti ed affidabili.

5. Le disposizioni del presente articolo non producono effetti sul pagamento di eventuali spese concordate tra prestatori di servizi di pagamento o soggetti di cui essi si avvalgono”.

[40] Si consideri, inoltre, quanto prevede l’art. 21, co. 3-bis, cod. cons, laddove stabilisce che: “È considerata, altresì, scorretta la pratica commerciale che richieda un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi”.

[41] La disposizione recita: “1. Ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l’uso di detti strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista.

2. L’istituto di emissione della carta di pagamento riaccredita al consumatore i pagamenti in caso di addebitamento eccedente rispetto al prezzo pattuito ovvero in caso di uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo. L’istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore”.

[42] “Gli Stati membri vietano ai professionisti di imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista per l’uso di detti strumenti”.

[43] Sui sistemi di pagamento elettronico (ed il loro valore) si rinvia al Capitolo IV, par. 9 e 10.

[44] Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 20 febbraio 2015 (http://www.governo.it/Governo/

ConsiglioMinistri/dettaglio.asp?d=77929), ha approvato il D.D.L. sulla concorrenza che, all’art. 23 (rubricato “Costo delle chiamate ai servizi di assistenza ai clienti”) prevede: “1. Gli istituti bancari e le società di carte di credito assicurano che l’accesso ai propri servizi di assistenza ai clienti avvenga a costi telefonici non superiori rispetto alla tariffazione ordinaria urbana. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni vigila sulla corretta applicazione della presente disposizione” (v. il testo del provvedimento in http://www.governo.it/

backoffice/allegati/77929-10028.pdf). La previsione tutela tutti i “clienti”, indipendentemente che siano o meno dei consumatori.

[45] Cass., 26 agosto 1993, n. 9008.

[46] Cass., 3 agosto 1994, n. 7202.

[47] Cass., 12 giugno 1991, n. 6641.

[48] Cass., 27 gennaio 1986, n. 539.

[49] Cass., 15 gennaio 1991, n. 328.

[50] Cass., 13 gennaio 1997, n. 244.

[51] Cass., 4 settembre 1991, n. 9352.

[52] Cass., 17 settembre 1981, n. 5155.

[53] V., di recente, R. Calvo, Il regime dei rimedi nelle vendite al consumo, in V. Roppo, Trattato dei contratti, vol. I, Vendita e vendite, a cura di P. Sirena, Milano, 2014, p. 399 ss.

[54] La disciplina non trova applicazione neppure ai contratti aventi ad oggetto servizi, diritti di credito e diritti di godimento.

[55] Tra questi rientrano anche beni immateriali, come i programmi per elaboratore, anche se non incorporati in un supporto materiale.

[56] Il produttore è il fabbricante o l’importatore del bene di consumo nel territorio della Comunità europea o qualsiasi altra persona che si presenta come produttore apponendo sul bene di consumo il suo nome, marchio o altro segno distintivo.

[57] M. Paladini, I rimedi al difetto di conformità nella vendita di beni di consumo, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 351 ss.

Sommario: 1. Introduzione – Parte I – Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette – 2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie – 3. Le pratiche commerciali scorrette – 4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli – 5. Segue: le pratiche commerciali aggressive. – 6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale – 7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme) – Parte II – Obblighi informativi e recesso – 8. Obblighi informativi derivanti dalla normativa in materia di tutela del consumatore – 9. Segue: gli obblighi di informazione precontrattuale nei contratti a distanza e nei contratti fuori dei locali commerciali – 10. Segue: questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza – 11. Il recesso – 12. Segue: modalità per l’esercizio del diritto di recesso e suoi effetti – 13. Segue: obblighi delle parti conseguenti l’esercizio del diritto di recesso – 14. Contratti ai quali non si applica il diritto di recesso – 15. Il commercio elettronico nel codice del consumo – Parte III – Gli altri diritti e le garanzie – 16. Gli “altri diritti dei consumatori – 17. Segue: a) la consegna dei beni – 18. Segue: b) il passaggio del rischio sui beni – 19. Segue: c) le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento – 20. Segue: d) le comunicazioni telefoniche ed i pagamenti supplementari – 21. Le garanzie per il bene acquistato: evizione e vizi della cosa – 22. Segue: la mancanza di qualità, la vendita di “cosa diversa” e la garanzia “di buon funzionamento” -23. Altre garanzie. La garanzia dei beni di consumo – 24. Le garanzie nella vendita di beni di consumo nel Codice del consumo – 25. Segue: il principio di conformità dei beni al contratto – 26. Segue: i diritti del consumatore – 27. Segue: i termini per l’esercizio dei diritti – 28. La garanzia accessoria o convenzionale – 29. Conseguenze della garanzia dei beni di consumo nella vendita on line – 30. La “garanzia” per i danni “da cosa difettosa”

1. Introduzione

La tutela del consumatore “digitale” fa riferimento, principalmente, alle disposizioni contenute nel Codice del consumo (D.Lgs. n. 206/2005)[1] nell’ambito del quale troviamo alcuni dei temi “notevoli” per gli argomenti di questo volume, ossia:

a)   le clausole vessatorie[2];

b)   la promozione pubblicitaria (pratiche scorrette);

c)    gli obblighi informativi, il recesso e la consegna nella “nuova” versione di cui al D.Lgs. n. 21/2014 (di attuazione della dir. n. 2011/83/UE);

d)   le garanzie nella vendita dei beni di consumo.

Ovviamente, la disciplina tutelare è ben più ampia, sia all’interno che all’esterno del suddetto Codice; tuttavia, facendo riferimento a questo “corpus”, si consolidano almeno alcune “variabili” che devono necessariamente essere tenute presente da coloro che intendono rendere disponibili (qualunque sia la veste giuridica utilizzata) prodotti e/o servizi attraverso Internet[3].

Data l’importanza rappresentata dalla dir. n. 2011/83/UE del 25 ottobre 2011 (con la quale sono state modificate le dir. nn. 93/13/CEE e 1999/44/CE, abrogando le dir. nn. 85/577/CEE e 97/7/CE)[4], pare utile dedicargli un breve spazio sin da subito.

Detta direttiva innova il quadro consolidato con riferimento, idealmente, a tre confluenti linee di lavoro:

a)   prevede a carico del professionista un ampio insieme di obblighi informativi (dalle caratteristiche di beni e servizi al prezzo totale, dalle modalità di pagamento e consegna alla durata del contratto). Questi obblighi valgono, poi, per tutti i contratti diversi dai contratti a distanza e dai contratti negoziati fuori dai locali commerciali, fornendo una “copertura informativa” d’ordine generale indipendente dalla tipologia contrattuale (e dalla dinamica negoziale);

b)   prevede una disciplina unitaria degli obblighi informativi e del recessonei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali. In particolare, gli obblighi informativi diventano estremamente minuziosi sia sul versante “contenutistico”, che su quello “procedimentale”. Quanto al recesso, oltre alla previsione di alcune esclusioni (frutto anche delle decisioni della Corte di giustizia), vengono innalzati i termini e aggiornate le modalità di comunicazione tra le parti;

c)    prevede, infine, di disciplinare altri aspetti connessi alla contrattazione tra professionista e consumatore quali: la consegna (con l’indicazione delle modalità per eseguirla, con il correlativo diritto del consumatore, in caso di ritardo, di risoluzione del contratto e di rimborso del prezzo eventualmente corrisposto), le tariffe, il passaggio del rischio, la comunicazione telefonica e i pagamenti supplementari, in termini validi per tutti (o quasi) i contratti tra professionista e consumatore.

La direttiva 2011/83/UE è stata recepita nel nostro ordinamento attraverso il D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 con il quale sono state apportate delle significative modifiche al Codice del consumo, con riferimento alle sezioni da I a IV contenute nel Capo I (ora rubricato «Dei diritti dei consumatori nei contratti»), Titolo III, Parte III (artt. 45-67)[5].

Le principali novità sono le seguenti:

a)   la previsione di maggiori obblighi, in capo al professionista, di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nei contratti negoziati fisicamente fuori dai locali commerciali e nelle vendite a distanza;

b)   il diritto di recesso riconosciuto al consumatore, è reso possibile entro un termine più ampio (da 10 a 14 giorni). In caso di omessa comunicazione al consumatore dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso si passa dai previgenti 60 giorni dalla conclusione del contratto (e dai 90 giorni dalla consegna del bene) al termine di dodici mesi;

c)    in caso di esercizio del diritto “di ripensamento”, il consumatore potrà restituire il bene, anche se in parte deteriorato, perché sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”. Dal recesso del contratto deriverà il diritto del consumatore ad ottenere il rimborso di tutti i pagamenti effettuati, compresi quelli relativi alle spese di consegna, proporzionalmente diminuito nel caso in cui il consumatore abbia utilizzato i beni per quanto necessario per stabilirne natura, caratteristiche e funzionamento;

d)   l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, e la riduzione dei costi del professionista per le vendite transfrontaliere, mediante l’utilizzo di un modello tipo di recesso, valido per tutti i Paesi comunitari;

e)   per gli acquisti attraverso telefono non sarà più sufficiente il solo consenso (ancorché registrato come spesso accade con gli operatori dei call center) ma occorrerà che ci sia la conferma scritta, sia essa in forma cartacea o per e-mail;

f)     nel caso di acquisti on line è richiesta una maggiore trasparenza delle spese: il venditore è tenuto a dichiarare i costi che il consumatore dovrà sostenere in caso di restituzione dei prodotti. In caso di mancata comunicazione tali costi di restituzione graveranno sul venditore;

g)   l’esclusione della possibilità di imporre al consumatore, qualora non utilizzi contante (ad es. in caso di pagamenti con carte di credito o bancomat), tariffe superiori; analogo limite riguarda la tariffa telefonica su linee dedicate messe a disposizione del consumatore dal venditore, nelle vendite dirette e nelle vendite a distanza;

h)   le nuove disposizioni non impediscono ai professionisti di offrire ai consumatori condizioni contrattuali più favorevoli rispetto ai profili tutelari previsti;

i)     un ruolo determinante sarà rivestito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, chiamata a vigilare e a sanzionare eventuali violazioni delle norme introdotte con le modifiche al Codice del consumo[6].

PARTE I – Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette

2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie

Nella contrattazione, specialmente quella via web, è normale la previsione “anticipata” di uno specifico documento che contenga tutte le condizioni generali che disciplinano il rapporto contrattuale (sia che si tratti di vendita di prodotto che di fornitura di servizio). La motivazione è comprensibile e non è necessario spendere molte parole. Benché con l’interattività propria delle comunicazioni telematiche sia possibile (ed anche abbastanza semplice) contrattare “direttamente” ed “individualmente” con ogni singolo interlocutore, tale possibilità determina il sorgere di costi strutturali per cui l’impresa preferisce “prevedere” l’assetto (atteso) del futuro rapporto, di modo da regolare, con un numero inferiore di variabili, la profittabilità del suo business[7].

Se così è, ci si trova nell’ambito delle previsioni del Codice civile in materia di condizioni generali di contratto.

Le condizioni generali di contratto che sono state predisposte da una parte sono considerate efficaci nei confronti dell’altra se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.

Per quanto riguarda, quindi, l’ipotesi di contratto concluso nell’ambito di un sito di commercio elettronico, è necessario che il documento contenente le condizioni generali di contratto sia adeguatamente portato a conoscenza del destinatario tenendo conto delle peculiari caratteristiche dello strumento di comunicazione utilizzato.

Inoltre, si deve tenere conto che non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria[8].

Con specifico riferimento all’efficacia di tali clausole, ed in considerazione dello strumento utilizzato, si pone un importante problema per il venditore, in quanto la norma richiede la duplice approvazione per iscritto. La norma prevede infatti, quale requisito per la validità della clausola, l’espressa approvazione in forma scritta (cfr. art. 1341 e 1242 c.c.).

La forma elettronica, quindi, non sarebbe sufficiente e si dovrebbe ricorrere a quella scritta ovvero adottare la soluzione tecnica che consente l’equiparazione della forma elettronica (qualificata) alla forma scritta[9].

Quanto detto attiene ai rapporti B2B[10].

Situazione analoga ma disciplinata in maniera nettamente diversa è quella in cui si intenda inserire alcune clausole e, nel caso, alla loro validità ed efficacia nel momento in cui la controparte sia un consumatore[11].

La normativa contenuta nel Codice del consumo (artt. 33-38) prevede due diverse tipologie di clausole vessatorie: la prima è tale a seguito di una valutazione da parte del giudice, mentre la seconda e considerata tale fino a prova contraria in base ad una previsione contenuta in una disposizione di legge.

La conseguenza della vessatorietà di una clausola è la nullità mentre il contratto rimane valido per il resto.

Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista sono considerate vessatorie le clausole che, nonostante la buona fede, alterino in misura significativa, a sfavore del consumatore, l’equilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

L’accertamento della vessatorietà di una clausola è effettuato tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto o di un altro collegato o da cui dipende.

Non rientrano in tale valutazione la determinazione dell’oggetto del contratto, né l’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

Non sono considerate vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea.

Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, il professionista deve provare che le clausole, o gli elementi di una clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore[12].

Si presumono contrarie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di:

a)   escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b)   escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c)    escludere o limitare l’opportunità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo;

d)   prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà;

e)   consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere;

f)     imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo;

g)   riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;

h)   consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa;

i)     stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione;

l)     prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto;

m) consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso;

n)   stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione;

o)   consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;

p)   riservare al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d’interpretare una clausola qualsiasi del contratto;

q)   limitare la responsabilità del professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari o subordinare l’adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità;

r)     limitare o escludere l’opponibilità dell’eccezione d’inadempimen­to da parte del consumatore;

s)     consentire al professionista di sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo;

t)     sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all’adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;

u)   stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore;

v)    prevedere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo come subordinati ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista a fronte di un’obbligazione immediatamente efficace del consumatore. È fatto salvo il disposto dell’art. 1355 del Codice civile.

Sono comunque nulle le clausole che, sia pure oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

a)   escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b)   escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c)    prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

È previsto che la nullità operi soltanto a vantaggio del consumatore e che possa essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nei confronti delle clausole vessatorie sono previsti altri due rimedi.

Il primo è costituito dalla possibilità di richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività.

I soggetti che hanno la titolarità attiva di questa possibilità sono le associazioni rappresentative dei consumatori, le associazioni rappresentative dei professionisti e le Camere di commercio.

Il provvedimento che concede l’inibitoria può essere emesso, nel momento in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669-bis e ss. c.p.c.

Il giudice può anche ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale.

Il secondo rimedio è costituito dalla tutela amministrativa, fatta comunque salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno.

A tale riguardo è competente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le Camere di commercio interessate (o loro unioni), d’ufficio o su denuncia, può dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.

Nel caso di inottemperanza a quanto disposto dall’Autorità, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 euro a 20.000 euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 4.000 euro a 40.000 euro.

Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola è diffuso, anche per estratto, mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell’operatore. Nel caso di inottemperanza, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro.

È concessa alle imprese interessate la facoltà di interpellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori. L’Autorità si pronuncia sull’interpello entro centoventi giorni dalla richiesta, salvo che le informazioni fornite risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. Le clausole non ritenute vessatorie a seguito di interpello non possono essere successivamente valutate dall’Autorità.

La procedura istruttoria – che mira a garantire il contraddittorio e l’accesso agli atti nel rispetto dei legittimi motivi di riservatezza – è contenuta in un apposito Regolamento emanato dall’Autorità.

Avverso gli atti dell’Autorità, è competente il giudice amministrativo (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, in appello, il Consiglio di Stato).

3. Le pratiche commerciali scorrette

L’attività di commercio elettronico deve rispettare (anche) il divieto di porre in essere pratiche commerciali scorrette[13].

La relativa normativa – dettata dal Codice del consumo (artt. 20-27-quater) – si applica alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori attuate prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto o ad un servizio, nonché alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e microimprese[14].

La pratica commerciale è “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.

In linea generale, una pratica commerciale è ritenuta scorretta:

a)   se è contraria alla diligenza professionale, ed

b)   è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto o servizio, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori[15].

In particolare, sono scorrette le pratiche commerciali ingannevoli e quelle aggressive. L’illiceità può essere dichiarata a seguito di una valutazione dell’Autorità (giudiziaria) competente di alcuni elementi ovvero in base al fatto che la fattispecie corrisponde ad un’ipotesi inserita in un elenco predeterminato dal legislatore.

4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli

Le pratiche commerciali ingannevoli si suddividono in attive (azioni) o passive (omissioni).

Si considerano azioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che contengono informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corrette, in qualsiasi modo, anche nella loro presentazione complessiva, inducono o sono idonee ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad una serie di elementi e, in ogni caso, lo inducono o sono idonee a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[16].

L’art. 21, co., cod. cons. individua le condotte attive che possono essere oggetto di valutazione per una eventuale qualificazione di “pratica commerciale scorretta”.

In particolare, l’attenzione deve essere posta su:

a)   l’esistenza o la natura del prodotto;

b)   le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;

c)    la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;

d)   il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;

e)   la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;

f)     la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g)   i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del Codice del consumo.

Si devono altresì considerare ingannevoli quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, inducono o sono idonee ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Tali condotte devono in particolare consistere in:

“a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;

b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice”.

La normativa individua altre ipotesi in cui una condotta possa essere oggetto di valutazione ai fini di individuarne la scorrettezza.

In particolare, si considerano scorrette le pratiche commerciali che:

“a) riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza,

b) in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza,

c) richiedano un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi”.

Costituiscono pratiche commerciali ingannevoli anche le condotte omissive.

In particolare, sono considerate omissioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omettono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e inducono o sono idonee ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[17].

Si considera omissione ingannevole anche una pratica commerciale nel momento in cui un professionista occulti o presenti in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti sopra indicate o non indichi l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induca o sia idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Se il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale impone restrizioni in termini di spazio o di tempo, al fine di valutare se vi sia stata un’omissione di informazioni, si deve tenere conto delle suddette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi.

L’art. 22, co. 4, cod. cons. prevede che, nel caso di un invito all’acquisto, siano considerate rilevanti per definire ingannevole un’omissione, le informazioni di seguito indicate, qualora non risultino già evidenti dal contesto. In particolare tali informazioni riguardano:

“a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;

b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indiriz­zo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;

c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;

d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;

e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto”.

Infine, sono considerati rilevanti, in relazione all’eventuale qualifica di omissione ingannevole, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto o servizio.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta (attiva o omissiva) è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove poste in essere, sono già di per sé ritenute ingannevoli[18].

5. Segue: le pratiche commerciali aggressive

Si considerano aggressive quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Nella valutazione della illiceità di una pratica commerciale dovuta all’utilizzo di molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi:

a)   i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

b)   il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

c)    lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

d)   qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista;

e)   qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove siano poste in essere, sono già di per sé ritenute aggressive[19].

6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale

Secondo quanto prevede l’art. 27 cod. cons., l’Autorità garante della concorrenza, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, è competente per vietare la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e dettare provvedimenti idonei ad eliminarne gli effetti[20].

L’Autorità può avvalersi della Guardia di finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’imposta sui redditi. L’intervento dell’Autorità è indipendente dalla circostanza che i consumatori interessati si trovino nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito il professionista o in un altro Stato membro.

L’Autorità può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. In ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professionista e, se il committente non è conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica commerciale ogni informazione idonea ad identificarlo.

L’Autorità può, altresì, richiedere a imprese, enti o persone che ne siano in possesso, le informazioni ed i documenti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione.

L’Autorità può disporre che il professionista fornisca prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti. Incombe, in ogni caso, al professionista l’onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori.

Quando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM).

Fatta eccezione per i casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità.

L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’im­pegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accerta­mento dell’infrazione.

L’Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta, vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata.

Con il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e spese del professionista, la pubblicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.

Con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Auto­rità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

La sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro nel caso di pratiche commerciali scorrette che:

a)   riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza;

b)   in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza

L’art. 27, co. 7, prevede anche il “ravvedimento operoso” del professionista che può essere invitato dall’Autorità ad assumere un impegno alla cessazione dell’infrazione ed alla rimozione degli effetti “in cambio” della chiusura dell’istruzione. Detto impegno – possibile solo quando la gravità della condotta non sia manifesta – può essere reso vincolante e pubblicato a spese del professionista. La violazione di detto impegno comporta l’applicazione di una sanzione da 10.000 a 5.000.000 euro. La stessa sanzione è disposta dall’Autorità nel caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti, di cui all’art. 27, co. 3, 8 e 10.

Nei casi riguardanti comunicazioni commerciali inserite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità, nell’adottare i provvedimenti, assegna per la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici necessari per l’adeguamento.

Il procedimento si tiene avanti all’Autorità garante, applicando uno specifico regolamento, che disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione.

In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.

Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni sopra indicate si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nella L. 24 novembre 1981, n. 689.

Il pagamento delle sanzioni amministrative deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove ha la sua sede l’Autorità (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, il Consiglio di Stato).

È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, nonché, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d’autore, e dei marchi d’impresa, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme)

L’art. 66-quinquies cod. cons. non pone un divieto al professionista di consegnare o rendere disponibili prodotti o servizi non richiesti dal consumatore[21].

Scopo della previsione è di evitare che il consumatore sia indotto ad acquistare beni o servizi non desiderati a causa dell’erroneo convincimento di esservi giuridicamente tenuto per il solo fatto di averli ricevuti o di non averli restituiti.

In questo modo il consumatore è tutelato dal rischio di essere esposto a pressioni indebite ed a sollecitazioni indesiderate, dirette a provocare la manifestazione di un consenso all’acquisto e, di conseguenza, al pagamento delle forniture ricevute. Perché la materiale messa a disposizione del bene o del servizio sia illegittima deve dunque accadere che essa preceda l’eventuale ordinazione da parte del consumatore e che presenti natura onerosa. Per questa ragione deve essere escluso dal divieto la fornitura da parte del professionista di omaggi e campioni inviati per fini di sollecitazione meramente promozionale e gratuita[22]. In questo caso, infatti, viene a mancare la richiesta di pagamento necessaria ad integrare gli estremi della fattispecie illecita.

La formulazione dell’art. 57 previgente taceva sulle conseguenze civilistiche derivanti dalla violazione da parte del professionista del divieto di invio di forniture non richieste. Ora, invece, si stabilisce che il consumatore non è tenuto ad alcuna controprestazione e ciò significa che non è tenuto ad alcun pagamento, né alla restituzione. Nel caso in cui abbia corrisposto un pagamento può chiedere l’integrale restituzione, nonché esperire un’azione risarcitoria per i danni patiti consistenti non solo nel pregiudizio patrimoniale sofferto ma anche per l’indebita intromissione (e prevaricazione) della propria libertà personale[23].

Potrebbe però ritenersi che il consumatore sia tenuto, a titolo di detenzione temporanea e necessitata, a provvedere esclusivamente alla custodia del bene, considerato che lo svolgimento di tali compiti non sono tecnicamente delle controprestazioni e che, comunque, la disponibilità del bene sembra configurare un indebito arricchimento[24]. Questo “onere”, tuttavia, contrasterebbe con l’intenzione manifestata dal legislatore di evitare “ingerenze” da parte del professionista sulla sfera del consumatore finendo per imporgli delle attività (che potrebbero essere anche dispendiose) alle quali dovrebbe soggiacere, senza, peraltro, ricavarne alcun beneficio.

Sono indicati i contratti che riguardano la fattispecie, ossia “fornitura non richiesta di beni, acqua, gas, elettricità, teleriscaldamento o contenuto digitale o di prestazione non richiesta di servizi”. Si effettua poi un richiamo all’art. 20, co. 5 ed all’art. 26, co. 1, lett. f), cod. cons.

Il primo articolo, nel richiamare, a sua volta gli artt. 23 e 26, laddove è riportato l’elenco delle pratiche commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, considerate in ogni caso scorrette, paventa un evidente giudizio su una condotta scorretta qualora si produca, per es., in un sistematico invio di forniture non richieste, ovvero costituisca una politica aziendale “aggressiva”. In questo caso la fornitura non richiesta integra anche gli estremi della pratica commerciale scorretta, con tutte le relative conseguenze. In altre parole la fornitura non richiesta – a nostro avviso – non è di per sé una pratica scorretta ma occorre valutarne la “portata” secondo le indicazioni ermeneutiche previste da questa sub-disciplina.

Si ricorda – come si è detto in precedenza – che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Il richiamo all’art. 20, co. 5 (e non all’art. 20 tout court) induce a ritenere che vada individuato il “tenore” effettivo del comportamento. Si può tuttavia anche sostenere una posizione più drastica, in base alla quale ogni fornitura non richiesta si configura quale pratica scorretta, salvo poi verificare, nel concreto, se sia ingannevole o aggressiva, per l’applicazione delle sanzioni.

Il secondo articolo, appare una risposta proprio su questa questione. Effettua una specificazione del precedente rinvio (laddove l’art. 26 è comunque richiamato), indicando una pratica illecita che è quella di “esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto”. Ne dovrebbe conseguire – al di là della valutazione sulla tipologia di pratica commerciale scorretta – che il professionista non deve, a nessun titolo (neppure se l’ha indicato nella fornitura non richiesta) attendersi che il consumatore provveda al pagamento, ovvero alla custodia o restituzione del bene.

Infine, alla mancata risposta del consumatore non può essere attribuito il significato di accettazione della proposta tacitamente formulata dal professionista attraverso l’invio della merce o la messa a disposizione del servizio, essendo a tal fine necessaria un’espressa manifestazione di volontà.

In questa direzione non trova applicazione la previsione contenuta nell’art. 1327 c.c. che, in tema di esecuzione prima della risposta dell’accettante, prevede l’ipotesi in cui, su richiesta del proponente (ovvero per la natura dell’affare, ovvero degli usi), la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta positiva, il contratto si intende concluso nel momento e nel luogo in cui l’esecuzione ha avuto inizio (nel caso di specie, per autonoma volontà del professionista). Detta disposizione è funzionale a garantire – secondo il principio di buona fede – chi ha fornito la sua prestazione di ricevere la controprestazione (ossia, di solito, il pagamento).

Nel codice del consumo, al contrario, l’art. 66-quinquies mira ad evitare che la mancata risposta venga, alla fine, qualificata come assenso, secondando una possibile prassi (e, quindi, la possibilità, addirittura, che invalga come uso) di forniture non richieste, in cui il professionista effettui direttamente la sua prestazione.

È opportuno rammentare che la non necessità di rispondere e il valore serbato dal silenzio sono sempre rimesse alla volontà del consumatore a nulla valendo precedenti comportamenti tenuti in pregresse relazioni. È quello che ha stabilito il Tribunale di Genova, allorquando ha disposto, in relazione ad un contratto per servizi telefonici concluso a distanza, il risarcimento di un danno non patrimoniale ad un consumatore che si era visto addebitare costi per servizi mai richiesti (né assentiti). Il gestore del servizio aveva eccepito che la mancata contestazione per un tempo prolungato dei servizi forniti finiva per ingenerare la convinzione che tali servizi fossero graditi e, quindi, implicitamente richiesti (quasi si trattasse di un silenzio “circostanziato”)[25]. Non rileva, neppure, che la tariffa attivata fosse molto più conveniente di quella erogata sino ad allora. La lettera con cui si comunichi il cambiamento di tariffa al più può configurarsi quale proposta contrattuale alla quale deve comunque seguire una accettazione nei modi e forme previste[26].

L’art. 66-quinquies, co. 2, inserisce – senza alcun rispetto della sistematica – una previsione che non ha nulla a che vedere con le forniture non richieste. Si tratta della situazione in cui il professionista intende adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita. Come si intuisce, nella fornitura non richiesta non esiste un rapporto tra le parti mentre, nella situazione appena delineata, il rapporto si è costituito ma con ad oggetto una fornitura diversa da quella che intende fornire il professionista.

Senza il consenso, che il consumatore deve esprimere prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può sostituire l’originaria fornitura pattuita con altra “anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”. La previsione – a parte la complicazione di stabilire il valore e la qualità della fornitura “sostitutiva” (che non può tener conto che di elementi oggettivi e, quindi, elide quelli idiosincratici del consumatore) – mira ad evitare che, dopo tutta una procedimentalizzazione del rapporto (informativa, conferme scritte e, infine, contratto), di cui si dirà nel prosieguo, il professionista possa modificare radicalmente il contenuto del regolamento negoziale. Così facendo, peraltro, si violerebbero i diritti del consumatore che potrebbe non manifestare il suo consenso qualora sapesse (o, meglio, non sapesse) che la fornitura può cambiare con decisione unilaterale dell’altra parte, sulla quale quindi continua a gravare il rischio dell’inadempimento contrattuale per la non disponibilità del bene o del servizio dedotto nel contratto concluso.

PARTE II – Obblighi informativi e recesso

8. Obblighi informativi derivanti dalla normativa in materia di tutela del consumatore

L’art. 48, co. 1, cod. cons. indica un primo quadro delle informazioni dovute al consumatore che sono le seguenti:

“a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista, l’indirizzo geografico in cui è stabilito e il numero di telefono e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;

c) il prezzo totale dei beni o servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o dei servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se applicabili, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore[27];

d) se applicabili, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista si impegna a consegnare i beni o a prestare il servizio e il trattamento dei reclami da parte del professionista;

e) oltre a un richiamo dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni, l’esistenza e le condizioni del servizio postvendita e delle garanzie commerciali, se applicabili;

f) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni di risoluzione del contratto;

g) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di protezione tecnica;

h) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software, di cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabili”.

Le suddette informazioni devono essere fornite prima che il consumatore sia vincolato da un contratto diverso da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali, o da una corrispondente offerta. Il professionista deve fornire al consumatore una serie di informazioni in modo chiaro e comprensibile, qualora esse non siano già evidenti dal contesto[28].

Quanto ai requisiti formali, le suddette informazioni precontrattuali sono fornite al consumatore su supporto cartaceo o altro mezzo durevole (con l’assenso del consumatore).

Dal punto di vista “redazionale” le informazioni devono essere “leggibili” e “presentate in un linguaggio semplice e comprensibile”.

Dopo la conclusione il professionista deve consegnare al consumatore una copia del contratto firmato.

È in ogni caso fatta salva la possibilità di prevedere o mantenere obblighi aggiuntivi di informazione precontrattuale per i contratti ai quali si applica la norma in esame.

9. Segue: gli obblighi di informazione precontrattuale nei contratti a distanza e nei contratti fuori dei locali commerciali

L’art. 49 cod. cons. prevede le informazioni precontrattuali delle quali il consumatore ha diritto (e, quindi, il professionista ha l’obbligo di fornire) con riferimento ai contratti a distanza ed a quelli negoziati fuori dei locali commerciali.

Le informazioni sono le seguenti:

“a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista;

c) l’indirizzo geografico dove il professionista è stabilito e il suo numero di telefono, di fax e l’indirizzo elettronico, ove disponibili, per consentire al consumatore di contattare rapidamente il professionista e comunicare efficacemente con lui e, se applicabili, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale agisce;

d) se diverso dall’indirizzo fornito in conformità della lett. c), l’indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può indirizzare eventuali reclami e, se applicabile, quello del professionista per conto del quale agisce;

e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

f) il costo dell’utilizzo del mezzo di comunicazione a distanza per la conclusione del contratto quando tale costo è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;

g) le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista si impegna a consegnare i beni o a prestare i servizi e, se del caso, il trattamento dei reclami da parte del professionista;

h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all’art. 54, co. 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B;

i) se applicabile, l’informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo della restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza qualora i beni per loro natura non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta;

l) che, se il consumatore esercita il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta ai sensi dell’art. 50, co. 3, o dell’art. 51, co. 8, egli è responsabile del pagamento al professionista di costi ragionevoli, ai sensi dell’art. 57, co. 3;

m) se non è previsto un diritto di recesso ai sensi dell’art. 59, l’informazione che il consumatore non beneficerà di un diritto di recesso o, se del caso, le circostanze in cui il consumatore perde il diritto di recesso;

n) un promemoria dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni;

o) se applicabili, l’esistenza e le condizioni dell’assistenza postvendita al consumatore, dei servizi postvendita e delle garanzie commerciali;

p) l’esistenza di codici di condotta pertinenti, come definiti all’art. 18, co. 1, lett. f), e come possa esserne ottenuta copia, se del caso;

q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;

r) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto;

s) se applicabili, l’esistenza e le condizioni di depositi o altre garanzie finanziarie che il consumatore è tenuto a pagare o fornire su richiesta del professionista;

t) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di protezione tecnica;

u) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardwaree il software, di cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabile;

v) se applicabile, la possibilità di servirsi di un meccanismo extra-giudiziale di reclamo e ricorso cui il professionista è soggetto e le condizioni per avervi accesso”.

Come si vede, sono state molto rafforzate le previsioni, con una attenzione particolare dedicata al mondo dell’informatica e della telematica, come il riferimento ad informazioni di natura squisitamente tecnica nell’ipotesi di acquisti di prodotti digitali, quali termini di compatibilità hardware e software e applicazione di eventuali sistemi tecnici di protezione (art. 49, co. 1, lett. t) e u)).

Le suddette informazioni sono fornite al consumatore – in “maniera chiara e comprensibile” – prima che questi sia vincolato dal contratto o da una corrispondente offerta. Una volta fornite, dette informazioni entrano a far parte integrante del contratto (concluso) e non possono essere modificate se non con l’accordo espresso delle parti (art. 49, co. 5).

Qualora le informazioni attengano al diritto di recesso (modalità, termini, procedure e costi), l’utilizzo del modulo “standard” di recesso allegato al codice del consumo (All. I, parte B), sostituisce efficacemente ogni altro tipo di comunicazione solo se il professionista ha debitamente compilato i relativi “campi”.

Se il professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese aggiuntive o gli altri costi di cui al co. 1, lett. e), o sui costi della restituzione dei beni di cui al co. 1, lett. i), il consumatore non deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi.

Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale “le informazioni di cui al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana” (art. 49, co. 7). Per il commercio elettronico questa previsione è già operante (e, comunque, lo dice anche l’art. 9 cod. cons.).

Infine, si stabilisce un onere della prova a carico del professionista al quale spetta, in caso di controversia, provare di aver fornito le informazioni previste dall’art. 49.

10. Segue: questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza

Per quanto attiene alla forma nei contratti a distanza, l’art. 51, co. 1, cod. cons., prevede che “il professionista fornisce o mette a disposizione del consumatore le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza impiegato in un linguaggio semplice e comprensibile. Nella misura in cui dette informazioni sono presentate su un supporto durevole, esse devono essere leggibili”.

Le maggiori implicazioni (ed i limiti anche tecnici) sull’impiego di mezzi di comunicazione a distanza sono evidenti. Nei contratti a distanza il professionista “fornisce o mette a disposizione” le informazioni in modo “appropriato” rispetto al mezzo utilizzato. In altre e più semplici parole, il ‘rinvio’ per la fornitura di dette informazioni (si pensi ad una pagina web), ovvero l’invio (per es. per posta elettronica), se semplificano la vita del professionista, devono comunque essere pienamente rispettose delle esigenze di trasparenza e di “accessibilità” da parte del consumatore, visto che diventano parte integrante del contratto negoziato (e poi concluso).

Se si utilizza un supporto durevole, le informazioni, compatibilmente con i limiti del supporto, devono risultare leggibili.

L’art. 51, co. 2, inizia un percorso sul tema del “point and click”, ossia sulla prassi di sostituire una dichiarazione espressa di consenso con la digitazione di un “tasto virtuale”, con scritto, per es., “accetto”, senza che spesso si capisca se l’“accetto” digitato sia riferito alle informazioni fornite o ad altro genere di indicazioni. Il comma in parola, prevede che se un contratto deve essere concluso per via elettronica e ciò comporti l’obbligo per il consumatore di corrispondere un prezzo per il bene o il servizio (più spesso il secondo), il professionista è tenuto a comunicare, in modo chiaro ed evidente e “direttamente prima” che sia inoltrato l’ordine, le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, lett. a), e), q) ed r)[29].

Al momento di inoltrare l’ordine il professionista deve garantire che il consumatore abbia almeno ben chiaro che l’atto che sta compiendo, a tacere del resto, implica una obbligazione di pagamento. “Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista”.

Qualora il professionista si comporti disattendendo queste prescrizioni, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine. Ha quindi diritto – se ha pagato – alla restituzione di quanto versato, e può agire per il risarcimento del danno.

Con esplicito riferimento al commercio elettronico, l’art. 51, co. 3, stabilisce che i siti web destinati al commercio elettronico “indicano in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati”.

Per il resto non vengono innovate le disposizioni relative alla conclusione dei contratti (e l’inoltro degli ordini), di cui all’art. 12 (commi 2, 3) e 13 del D.Lgs. n. 70/2003 (art. 51, co. 9)[30].

Qualora la dinamica della negoziazione preveda uno “spazio o un tempo limitato” per visualizzare le informazioni, il professionista deve “adattare” a detto ambiente i suoi obblighi e rendere visibili, prima della conclusione del contratto, almeno “le informazioni precontrattuali riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’articolo 49, comma 1, lettere a), b), e), h) e q)”(art. 51, co. 4)[31].

Se il contratto deve essere concluso per telefono, il professionista è comunque tenuto a confermare l’offerta al consumatore, sia in forma telematiche che su altro supporto durevole (se il consumatore esprime formalmente il suo assenso). Trattandosi di contratti a distanza è in ogni caso previsto che il consumatore “firmi” l’offerta accettandola in forma scritta, requisito assolto con l’impiego della firma elettronica apposta su documento informatico.

La “conferma” dell’avvenuto contratto – prevede l’art. 51, co. 7 – è fornita dal professionista “entro un termine ragionevole” e, comunque, al più tardi “momento della consegna dei beni oppure prima che l’esecuzione del servizio abbia inizio”.

La conferma deve comprendere:

a)   tutte le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, a meno che il professionista non abbia già fornito l’informazione al consumatore su un supporto durevole prima della conclusione del contratto a distanza; e

b)   se del caso, la conferma del previo consenso espresso e dell’accettazione del consumatore conformemente all’art. 59, lett. o) che, si ricorda, prevede il caso in cui il consumatore è consapevole di rinunciare al diritto di recesso quando vuole l’immediata esecuzione della fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale.

11. Il recesso

Nei contratti con i consumatori, laddove è previsto, si applica il diritto di recesso, cioè quello di “ripensamento” entro un dato intervallo di tempo.

L’art. 52 cod. cons. stabilisce che il consumatore ha a disposizione 14 giorni per recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali “senza dover fornire alcuna motivazione” e senza, normalmente, dover sostenere dei costi per l’esercizio del diritto.

Questo diritto, peraltro, non è assoluto, considerato che l’art. 59 – enumera una serie molto ampia di ipotesi in cui tale diritto è escluso, peraltro senza – apparentemente – la possibilità da parte del professionista di “concedere” tale diritto volontariamente. A questo fine soccorre la previsione di cui all’art. 46, co. 3, che consente, in via generale, e, quindi, per ogni questione, di poter ampliare (contrattualmente) la portata dei diritti attribuiti al consumatore.

Anche con riferimento ai costi, il diritto di ripensamento può prevedere che il consumatore debba sostenere il costo diretto della restituzione dei beni fatto salvo quando il professionista abbia concordato che detto costo sia a suo carico, ovvero abbia omesso di informare il consumatore che è tenuto, in caso di esercizio del diritto di recesso, a sostenere il costo “diretto” della restituzione (cfr. l’art. 57)[32].

I 14 giorni previsti a vantaggio del consumatore iniziano la loro decorrenza in momenti diversi a seconda di quando il consumatore è posto nella disponibilità “effettiva” dell’oggetto del contratto quando si tratta di beni.

–     Nel caso di contratti di vendita, il termine decorre dal giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico del bene. Qualora il destinatario del bene sia un terzo designato dal consumatore, si fa riferimento al momento in cui questi acquisisce detto possesso. La consegna al vettore – se operata, come da prassi, dal professionista – non vale come consegna al consumatore (o al terzo) a meno che il vettore non sia un mandatario del consumatore stesso. In questo caso, l’avvenuta consegna al vettore è come se fosse effettuata “direttamente” nelle mani del consumatore. La disposizione sembra escludere sempre il vettore come soggetto “titolato” a ricevere la consegna ma questo non può escludere un rapporto diretto tra consumatore e (il suo) vettore[33].

–     Qualora il contratto riguardi la somministrazione di beni durante un certo periodo di tempo, attuata tramite la consegna periodica di detti beni, il termine per il recesso decorre dal giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico del primo bene. Tale soluzione appare scontata, posto che si tratta della consegna, in successione, di una serie di beni (che si suppone identici), per cui il consumatore deve “contestare” la fornitura dopo aver valutato il primo bene ricevuto.

–     Quando si tratta, invece di servizi, nella difficoltà di segnare il momento esatto in cui il consumatore vi “accede” e, quindi non lasciare il professionista in una sostanziale incertezza, la decorrenza è fissata dal giorno della conclusione del contratto. Lo stesso vale per la fornitura di acqua, gas, elettricità (non messi in vendita in volume o quantità determinata)[34], per il teleriscaldamento e, infine, per i contenuti digitali fruiti direttamente on line (o, come indica la disposizione, “non fornito su supporto materiale”).

In pendenza del termine per il recesso, il contratto tra le parti non è “paralizzato” e le parti possono adempiere ai rispettivi obblighi, fatto salvo il caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, rispetto ai quali il professionista non può accettare, a titolo di corrispettivo, effetti cambiari che abbiano una scadenza inferiore a 15 giorni (dalla conclusione del contratto se riguarda servizi, ovvero dal giorno di acquisizione del possesso fisico se riguarda beni) né può presentarli all’incasso prima che sia decorso il tempo previsto per la decisione del recesso.

L’art. 53, co. 1, prevede una “sanzione” qualora il professionista abbia omesso, secondo gli obblighi fissati all’art. 49, co. 1, lett. h), di indicare le informazioni sul diritto di recesso. In questo caso il termine di 14 giorni che il consumatore avrebbe avuto viene ulteriormente elevato con 12 mesi aggiuntivi. Se entro il termine di 12 mesi dalla data in cui sarebbe decorso il diritto di recesso (di cui il consumatore non è stato informato), il professionista fornisce al consumatore le informazioni dovute, dal giorno dopo di quello di detta comunicazione decorrono 14 giorni.

12. Segue: modalità per l’esercizio del diritto di recesso e suoi effetti

L’esercizio del diritto di recesso, di cui all’art. 54 cod. cons., è una dichiarazione – resa prima della scadenza del termine previsto (ordinario o “prorogato” dall’assenza di informazione) – attraverso la quale il consumatore informa il professionista della sua decisione di recedere dal contratto concluso.

L’intento è quello di sottolineare la conseguenza derivante dalla manifestazione di “pentimento” da parte del consumatore e cioè la sua “liberazione” da ogni e qualsivoglia vincolo giuridico.

Tale dichiarazione è resa secondo le seguenti modalità alternative:

–     impiegando il modello-tipo di recesso contenuto nell’Allegato I, parte B al Codice del consumo, oppure

–     utilizzando una comunicazione in forma libera a condizione che contenga una dichiarazione esplicita della volontà di recedere dal contratto (e ovviamente tutti i necessari elementi: destinatario, elementi di identificazione del contratto, etc.).

Per poter facilitare l’esercizio del diritto di recesso, il professionista può rendere disponibile sul suo sito web (o altro a condizione che sia a lui collegato) il citato modello-tipo, ovvero un “form” analogo attraverso la compilazione dei quali il consumatore può trasmettere per via elettronica la sua decisione di recedere. In questi casi il professionista “comunica senza indugio al consumatore una conferma di ricevimento, su un supporto durevole, del recesso esercitato” (art. 54, co. 3). Con tutta evidenza, questa possibilità è stata introdotta per favorire – a livello europeo – l’utilizzo del commercio elettronico, con la potenziale standardizzazione del modello-tipo.

La dichiarazione che riguarda l’esercizio del diritto di recesso deve chiaramente risultare riconducibile al titolare del diritto ma non appare necessaria la sottoscrizione della comunicazione di recesso da parte di chi abbia “stipulato il contratto” (e non altri) come prevedeva la previgente disciplina.

Peraltro cospicua giurisprudenza ha riconosciuto efficace la comunicazione del recesso contenuta in un telegramma dettato telefonicamente da un soggetto che, in qualità di intestatario del telefono, era diverso dall’autore del contratto. Tuttavia, a parziale smentita, va detto che il Modello-tipo prevede che debba essere sottoscritto dal consumatore ma solo se viene “notificato” (l’atipica espressione è utilizzata nelle “Istruzioni” alla compilazione del Modello) dal professionista in forma cartacea.

Mentre per l’assolvimento degli obblighi informativi, la prova grava sul professionista, per quanto riguarda il diritto di recesso l’onere della prova di averlo esercitato in conformità dell’art. 54 è posto a carico del consumatore.

Quanto agli effetti dell’esercizio del diritto di recesso, l’art. 55 cod. cons. stabilisce che con tale esercizio si pone termine agli obblighi delle parti. Gli obblighi sono a) quelli derivanti dal contratto concluso, ossia l’esecuzione del contratto negoziato fuori dai locali commerciali o a distanza e b) quelli di concludere detti contratti quando si tratti di una offerta presentata al consumatore.

Gli effetti del recesso  concernono anche le “ricadute” sui contratti accessori. Ad eccezione dei contratti di credito al consumo, quando un consumatore esercita il diritto di recesso “sono risolti di diritto” gli eventuali contratti accessori, senza che questo comporti costi, tranne quelli relativi alla restituzione dei beni (o la scelta di un mezzo di riconsegna più oneroso di quello posto a disposizione da parte del professionista).

13. Segue: obblighi delle parti conseguenti l’esercizio del diritto di recesso

Le conseguenze dell’esercizio del diritto di recesso sono ripartite tra i protagonisti della vicenda negoziale e si configurano più che come “ulteriori obbligazioni delle parti” quali effetti “ordinari” della conclusione (o del mancato inizio) del rapporto tra le parti, cioè del “ripristino” della precedente situazione tra le stesse in conseguenza dell’efficacia retroattiva (o interruttiva) cagionata dal recesso.

Con riferimento alla posizione del professionista, il principale obbligo che lo riguarda concerne la restituzione delle somme ricevute dal consumatore, comprese – se erano previste – le spese di consegna. Nella previgente disciplina era indicato un termine per la restituzione di 30 giorni. Le nuove regole prevedono, più drasticamente, che questa debba avvenire “senza indebito ritardo” e, comunque, entro 14 giorni decorrenti dal giorno in cui il professionista è informato del recesso del consumatore.

La nuova formulazione impone, quindi, una celerità del rimborso: il termine di 14 giorni è solo indicativo ma non vuol dire che non si possa verificare se il professionista avrebbe potuto rimborsare più celermente.

Il rimborso è eseguito con “lo stesso mezzo di pagamento usato dal consumatore per la transazione iniziale, salvo che il consumatore abbia espressamente convenuto altrimenti e a condizione che questi non debba sostenere alcun costo in conseguenza del rimborso”. Se il pagamento era stato eseguito dal consumatore con effetti cambiari ove questi non fossero stati portati all’incasso, il professionista ha l’obbligo di restituirli.

L’art. 56, co. 3, prevede una disposizione particolare che cautela il professionista dalla situazione in cui il consumatore potrebbe ottenere il rimborso trattenendo presso di sé i beni. In questa situazione il professionista “può trattenere il rimborso finché non abbia ricevuto i beni oppure finché il consumatore non abbia dimostrato di aver rispedito i beni, a seconda di quale situazione si verifichi per prima”.

Con riguardo agli obblighi del consumatore, questi è anzitutto tenuto alla restituzione dei beni. Si consideri il diverso regime degli effetti del recesso a seconda che si receda da un contratto relativo a beni o a servizi. Difatti, l’obbligo restitutorio sorge solo come conseguenza dello scioglimento di un contratto “riguardante la vendita di beni”, mentre nel caso di prestazione di servizi nessuna obbligazione si pone in capo al consumatore anche quando vi sia stata già fruizione dello stesso.

La restituzione deve avvenire, senza indebito ritardo e, in ogni caso, entro 14 giorni dalla data della comunicazione al professionista del recesso. Prima della scadenza, il consumatore può procedere direttamente alla restituzione. Questa deve avvenire nei confronti del professionista (nella sede o luogo indicato nell’informazione fornita) ovvero presso un terzo autorizzato dal professionista alla ricezione dei beni.

È prevista anche l’ipotesi in cui della restituzione si faccia carico direttamente il professionista ritirando i beni presso il consumatore e ciò è la regola “ordinaria” qualora si tratti “di contratti negoziati fuori dei locali commerciali in cui i beni sono stati consegnati al domicilio del consumatore al momento della conclusione del contratto”. In queste ipotesi, “il professionista ritira i beni a sue spese qualora i beni, per loro natura, non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta”.

Il comportamento del consumatore rispetto all’adempimento dell’obbligo di restituire la merce appare pacificamente regolato dai principi della responsabilità contrattuale per violazione degli obblighi di custodia, secondo la normale diligenza. Tuttavia, il nuovo disposto dell’art. 57 non prevede più la “sostanziale integrità del bene da restituire”, quale condizione per l’esercizio del diritto di recesso, e quindi consente al consumatore anche di adoperare il bene o custodirlo senza essere particolarmente accorto. Egli, infatti, non incorre in alcuna responsabilità, esclusa quella inerente la “diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni”. Non risponde di tale diminuzione di valore qualora il professionista abbia omesso di informare il consumatore del suo diritto di recesso a norma dell’art. 49, co. 1, lett. h). La accertata diminuzione di valore incide sull’entità del rimborso e, qualora questo sia insufficiente, non par dubbio che il consumatore debba corrispondere una indennità al professionista, quale conseguenza di un atto lecito.

L’art. 57, co. 3, stabilisce che se il consumatore chiede espressamente al professionista di eseguire la sua prestazione di servizi [ovvero la fornitura di acqua, gas o elettricità (quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata), o di teleriscaldamento], prima che sia trascorso il periodo di recesso e, poi, comunichi la volontà di esercitarlo, è tenuto a versare al professionista un importo proporzionale a quanto è stato fornito fino al momento in cui il consumatore ha informato il professionista dell’esercizio del diritto di recesso, rispetto a tutte le prestazioni previste dal contratto. L’importo proporzionale che il consumatore deve pagare al professionista è calcolato sulla base del prezzo totale concordato nel contratto. Se detto prezzo totale è eccessivo, l’importo proporzionale è calcolato sulla base del valore di mercato di quanto è stato fornito.

14. Contratti ai quali non si applica il diritto di recesso

Apparentemente basta una lettura dell’art. 59 cod. cons. (recante “Eccezioni al diritto di recesso”) per trovare l’elenco delle situazioni per le quali non è previsto il diritto di recesso. Secondo tale articolo, il diritto di recesso, per i contratti a distanza e fuori dai locali commerciali, è escluso:

“a) i contratti di servizi dopo la completa prestazione del servizio se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del professionista;

b) la fornitura di beni o servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni nel mercato finanziario che il professionista non è in grado di controllare e che possono verificarsi durante il periodo di recesso;

c) la fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati;

d) la fornitura di beni che rischiano di deteriorarsi o scadere rapidamente;

e) la fornitura di beni sigillati che non si prestano ad essere restituiti per motivi igienici o connessi alla protezione della salute e sono stati aperti dopo la consegna;

f) la fornitura di beni che, dopo la consegna, risultano, per loro natura, inscindibilmente mescolati con altri beni;

g) la fornitura di bevande alcoliche, il cui prezzo sia stato concordato al momento della conclusione del contratto di vendita, la cui consegna possa avvenire solo dopo trenta giorni e il cui valore effettivo dipenda da fluttuazioni sul mercato che non possono essere controllate dal professionista;

h) i contratti in cui il consumatore ha specificamente richiesto una visita da parte del professionista ai fini dell’effettuazione di lavori urgenti di riparazione o manutenzione. Se, in occasione di tale visita, il professionista fornisce servizi oltre a quelli specificamente richiesti dal consumatore o beni diversi dai pezzi di ricambio necessari per effettuare la manutenzione o le riparazioni, il diritto di recesso si applica a tali servizi o beni supplementari;

i) la fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna;

l) la fornitura di giornali, periodici e riviste ad eccezione dei contratti di abbonamento per la fornitura di tali pubblicazioni;

m) i contratti conclusi in occasione di un’asta pubblica;

n) la fornitura di alloggi per fini non residenziali, il trasporto di beni, i servizi di noleggio di autovetture, i servizi di catering o i servizi riguardanti le attività del tempo libero qualora il contratto preveda una data o un periodo di esecuzione specifici;

o) la fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso”.

Questo lungo elenco deve essere completato con tutto il novero di contratti – di cui all’art. 47, co. 1 – che sono totalmente esclusidall’applica­zione delle disposizioni sul diritto dei consumatori contenute nel Capo I, sezz. I-IV cod. cons.[35].

Per quel che qui interessa, si ricorda che il recesso non si applica neppure ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali (ma vale anche per quelli a distanza) in base ai quali il consumatore deve pagare una somma non superiore a 50 euro, importo reputato modesto e tale da costituire un “rischio” sostenibile da parte del consumatore. Diverso vale per la vendita a distanza, laddove un insieme molto ampio di “micropagamenti” (singolarmente irrisori) a carico di una moltitudine potenziale di consumatori, può determinare un rischio di ben altra natura. Per evitare ogni volontà elusiva da parte del professionista, quando l’entità dei pagamenti del consumatore viene “costruita” frammentandola in cifre inferiori ai 50 euro con contratti stipulati contestualmente, al fine di prevedere pagamenti superiori a tale cifra, tornano ad applicarsi le disposizioni di cui alle sezioni I-IV (ossia: obbligo informativo, recesso, etc.).

L’esclusione del diritto di recesso – ad onta di una prospettata maggiore tutela a livello europeo – è esclusa per fattispecie che, in precedenza, non erano contemplate. Si pensi alle forniture di beni sigillati che non si prestino a essere sostituiti per motivi igienici o connessi con la tutela della salute e che siano stati aperti dopo la consegna (lett. e); le forniture di beni che dopo la consegna risultino per loro natura inscindibilmente mescolati con altri beni (lett. f); le forniture di bevande alcoliche da consegnare non prima di 30 giorni dalla stipula il cui prezzo dipenda da fluttuazioni sul mercato finanziario che il professionista non può controllare (lett. g); i contratti stipulati in occasione di aste pubbliche (lett. m)[36]; le forniture di servizi di noleggio di autovetture (lett. n).

Caso a sé le forniture di “contenuto digitale” su supporto non materiale ove l’interesse a ricevere subito l’esecuzione (iniziata con l’accordo espresso del consumatore) comporti un “prezzo” ulteriore da corrispondere: la sua accettazione espressa della conseguente perdita del diritto di recesso (lett. o).

Le altre ipotesi erano già note sotto il vecchio dettato normativo, ma si faceva salva la possibilità di accordo diverso tra le parti, situazione – come sopra detto – probabilmente recuperabile con una dose di coraggio da parte del professionista che voglia usare la “concessione” del recesso dove non è dovuta come strumento di marketing e di qualità del suo operato.

15. Il commercio elettronico nel codice del consumo

Il Codice del consumo, con riferimento al commercio elettronico, effettua – all’art. 68 – un rinvio al D.Lgs. n. 70/2003: “Alle offerte di servizi della società dell’informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano, per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante attuazione della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”.

Si crea quindi un legame di complementarietà con il Codice del consumo per andare incontro ad esigenze proprie di una nuova figura: quella del “consumatore standard di internet”.

Il contratto a distanza è “qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso” (art. 45, co. 1, lett. g), cod. cons.). La vendita o la prestazione di servizi può riguardare anche “contenuti digitali”, ossia “dati prodotti e forniti in formato digitale” (art. 45, co. 1, lett. m)).

Le nuove disposizioni consumeristiche (al di là delle molteplici eccezioni) si applicano, a qualsiasi contratto concluso tra un professionista e un consumatore e, qualora, vi sia un conflitto tra le disposizioni del codice del consumo con altre (di derivazione comunitaria) che disciplinano settori specifici, quest’ultime e le relative norme nazionali di recepimento prevalgono e si applicano a tali settori specifici. Questo non può dirsi per il commercio elettronico perché, nonostante il rinvio dell’art. 68, non si ravvisa una “specialità” nelle questioni che attengono alle regole “base” di tutela contrattuale dei consumatori.

Per quanto riguarda, infatti, gli obblighi informativi – ampiamente previsti all’art. 49 del Codice del consumo – si stabilisce che questi si aggiungono a quelli del D.Lgs. n. 70/2003 (co. 8) e, con specifico riferimento al “contenuto e le modalità di rilascio delle informazioni” prevalgono quelle del codice del consumo (co. 9).

Sui requisiti formali valgono inoltre le indicazioni contenute nell’art. 51 che fa espressamente riferimento alle dinamiche della contrattazione attraverso Internet:

– i siti di commercio elettronico devono indicare in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati (co. 3);

– se il contratto è concluso mediante un mezzo di comunicazione a distanza che consente uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni, il professionista fornisce, su quel mezzo in particolare e prima della conclusione del contratto, almeno le informazioni precontrattuali riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’art. 49, co. 1, lett. a), b), e), h) e q). Le altre informazioni di cui all’art. 49, co. 1, sono fornite dal professionista in un modo appropriato conformemente al co. 1 del presente articolo (co. 4).

Restano comunque valide “le disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e all’inoltro di ordini per via elettronica conformemente agli articoli 12, commi 2 e 3, e 13 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni”[37].

Infine, per la contrattazione via web (o comunque elettronica) valgono le disposizioni in tema di recesso che sono state descritte in precedenza.

PARTE III – Gli altri diritti e le garanzie

16. Gli “altri diritti dei consumatori

Per una maggiore tutela dei consumatori, la dir. n. 2011/83/UE interviene anche su aspetti, per così dire, “collaterali” ma meritevoli di attenzione poiché determinano (o possono determinare) un vivace contenzioso.

Gli artt. 60-65 introdotti nel Codice del consumo dal D.Lgs. n. 21/2014 fanno riferimento ad “altri diritti del consumatore”, ossia quelli relativi alla consegna dei beni, al passaggio del rischio di perdita o danneggiamento degli stessi, agli strumenti di pagamento e ai pagamenti supplementari. Elementi di novità che si vanno ad aggiungere alle disposizioni contenute negli artt. 128-135 cod. cons. sulle garanzie nella vendita di beni di consumo.

Prima di iniziare la breve disamina delle indicate previsioni va opportunamente premesso che, ai sensi dell’art. 60, le disposizioni in tema di consegna (art. 61) e di passaggio del rischio (art. 63) si applicano a tutti i contratti di vendita e, quindi, non si applicano ai contratti di servizio. Non trovano applicazione neppure “ai contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale”.

17. Segue: a) la consegna dei beni

L’art. 61 cod. cons., rubricato “consegna” non regolamenta solo il termine di consegna ma anche le conseguenze circa questo inadempimento da parte del professionista.

Sulla base della suddetta disposizione, il professionista è obbligato – salva diversa pattuizione – a consegnare i beni al consumatore senza ritardo ingiustificato e al più tardi entro trenta giorni dalla data di conclusione del contratto. Questa “diversa pattuizione” tra le parti (specie se “imposta” dal professionista) dovrebbe essere soggetta al vaglio quale clausola potenzialmente vessatoria.

L’obbligazione è adempiuta “mediante il trasferimento della disponibilità materiale o comunque del controllo dei beni al consumatore”.

Il termine non è evidentemente inteso come “essenziale” posto, come si dirà, la possibilità, per il consumatore, di attribuire un margine di tempo “supplementare” che va, invece, date le conseguenze, reputato essenziale.

In caso di inadempimento entro i termini indicati, il consumatore invita il professionista ad effettuare la consegna entro un termine supplementare appropriato alle circostanze. Si tratta, con tutta evidenza, di un meccanismo analogo alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c. anche se non è indicato come si possa valutare la correttezza della quantificazione del termine supplementare rispetto al principio di conservazione del contratto. Se questo termine decorre senza la consegna, il consumatore può risolvere il contratto, fermo restando il diritto al risarcimento dei danni.

Il termine supplementare non è dovuto nei seguenti casi:

a)      il professionista si è espressamente rifiutato di consegnare i beni, con ciò entrando direttamente nell’area tematica dell’inadem­pimento contrattuale;

b)      il termine per la consegna del bene deve considerarsi essenziale, tenuto conto di tutte le circostanze che hanno accompagnato la conclusione del contratto. In questa situazione l’essenzialità del termine, benché non direttamente esplicitata nel contratto, appare evidente dalle trattative tra le parti o, comunque, da quanto il professionista è in grado di percepire rispetto alle esigenze del consumatore. La disposizione parla di “circostanze” che hanno “accompagnato la conclusione del contratto” si fa, cioè, riferimento a situazioni precedenti o, al limite, verificatesi al momento della conclusione del contratto, in analogia con le presupposizioni che si configurano quali condizioni non “dichiarate” ma che condizionano il raggiungimento dell’effetto utile da parte del consumatore. Per ridurre gli oneri di conoscenza del professionista, le situazioni emerse dopo la conclusione del contratto (e delle quali non era possibile probabilmente stimare l’incidenza sull’equilibrio, anche economico, del rapporto), non rilevano. Le situazioni da prendere in considerazione (quelle indicate come “circostanze”) pare che abbiano natura oggettiva;

c)      se il consumatore ha informato il professionista, prima della conclusione del contratto, che la consegna entro o ad una data determinata è essenziale. In questa ipotesi, viene invece dato il giusto rilievo ad una scelta soggettiva del consumatore di considerare il termine “essenziale” anche senza bisogno di indicarne la ragione (seppur questo comportamento, secondo il principio di buona fede, potrebbe rendere più agevole la prestazione del professionista); l’unica condizione è che informi il professionista prima della conclusione del contratto.

Il decorso del termine con la mancata consegna provoca, quale conseguenza, la risoluzione di diritto del contratto con il diritto del consumatore ad ottenere dal professionista il rimborso, senza indebito ritardo, di tutte le somme versate in esecuzione del contratto, nonché il risarcimento del danno. L’art. 61 si chiude con il rinvio, a vantaggio del consumatore, delle regole ed i diritti stabiliti dal codice civile sulla risoluzione del contratto (artt. 1453-1469) che fanno riferimento anche ad altre “vicende” circa l’adempimento, ossia l’impossibilità sopravvenuta e l’eccessiva onerosità.

Le disposizioni appena descritte si presentano di particolare rilevanza poiché, in precedenza, uno degli aspetti più nevralgici della vendita (specie se a distanza) era regolata unicamente dalle disposizioni presenti nel codice civile che non ‘distinguono’ i contraenti sulla base di uno status. La nuova disposizione, dunque, sostituisce quelle previste nel codice civile quando vi sia una consegna che faccia riferimento ad un contratto tra un professionista ed un consumatore. Nulla è però mutato rispetto al “luogo” ed alle “modalità” della consegna che restano ascritte alle regole di cui agli artt. 1476 ss. c.c.

Il termine di consegna è definito dapprima in modo indiretto, ossia “senza giustificato ritardo” e, solo dopo che le parti abbiano o meno regolato tale elemento, entro trenta giorni, limite non superabile senza conseguenze.

La consegna si realizza con il trasferimento della “disponibilità materiale” o comunque del “controllo dei beni” al consumatore. Si tratta, in altre parole, quantomeno del trasferimento del possesso o “controllo dei beni”, intendendosi per tale – secondo il Considerando n. 51 della direttiva – la situazione in cui il consumatore o un terzo da questi designato “ha accesso ai beni per utilizzarli come proprietario, ovvero ha la possibilità di rivenderli (ad esempio, quando ha ricevuto le chiavi o ha preso possesso dei documenti di proprietà)”. La previsione non è molto dissimile dagli “effetti” dell’art. 1477 c.c.

Di maggiore interesse è la possibilità, in caso di non rispetto del termine di consegna, di una “intimazione” (diplomaticamente indicata come “invito”) da parte del consumatore con la fissazione di un “termine supplementare appropriato alle circostanze”. Non è chiaro come si possa definire “appropriato” un termine, se non con riferimento alla tipologia di bene ed all’interesse personale del consumatore rispetto al medesimo. Con molta probabilità, detto termine sarà frutto di una “negoziazione” tra le parti entrambe interessate alla “conservazione” del contratto, del quale non sono state in grado (il professionista) di definire i termini, ovvero di rinunciare al bene (il consumatore).

Il consumatore non ha peraltro un obbligo generalizzato di concedere un termine supplementare che sussisterà solo qualora questa “dilazione” sia appropriata “alle circostanze”; circostanze collegate ad una situazione (per es. un bene chiaramente personalizzato) che rende equo un termine supplementare di durata ragionevole.

Le situazioni in cui il termine supplementare non è dovuto – art. 61, co. 4 – non fanno che confermare un dato: l’essenzialità del termine non consente dilazioni, altrimenti non è essenziale ma ordinatorio. Quando poi il professionista dichiari espressamente che non intende consegnare il bene, il palesato inadempimento rende del tutto inutile la concessione di un ulteriore termine (peraltro, a fronte della condotta del professionista, del tutto immotivato).

Per quanto riguarda le conseguenze della mancata consegna, occorre rilevare come si distinguano due ipotesi:

a)   quando il professionista non consegni il bene nel termine deciso dalle parti, di legge o supplementare, il consumatore ha diritto alla risoluzione del contratto, ossia a chiederlo secondo quanto disposto dall’art. 1455 c.c.;

b)   quando il professionista inadempiente non ha diritto al termine supplementare, il contratto è risolto immediatamente, posta la gravità dell’inadempimento rispetto al rifiuto di consegnare, ovvero al decorso di un termine essenziale.

Vale la pena di aggiungere che, rispetto alla previgente previsione di cui all’art. 54, co. 2, cod. cons., l’art. 61 non prevede che il professionista – con il consenso espresso del consumatore – possa adempiere con una fornitura diversa da quella pattuita in caso di indisponibilità temporanea del bene o del servizio garantendo comunque il conseguimento di un certo livello di soddisfazione, in luogo di essere ‘costretto’ alla risoluzione.

18. Segue: b) il passaggio del rischio sui beni

L’art. 1510, co. 2, c.c. prevede che il venditore si libera dagli obblighi derivanti dalla consegna nel momento in cui consegna i beni allo spedizioniere[38]. Tale norma, coordinata con il disposto dell’art. 1465 c.c., prevede l’obbligo per l’acquirente di pagare comunque il prezzo in caso di perimento per cause non imputabili al venditore della cosa venduta come, ad esempio, in caso di smarrimento o danneggiamento della spedizione.

Nel caso di contratti conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali il legislatore ha tuttavia voluto predisporre maggiori tutele per i consumatori. Per questo tipo di contratti infatti è previsto che i rischi si trasferiscano in capo all’acquirente solo nel momento in cui egli entra materialmente in possesso del bene acquistato o, in altre parole, con la consegna.

L’art. 63 cod. cons. individua i margini di responsabilità connessi alla consegna dei beni. Detta disposizione prevede che, nei contratti che pongono a carico del professionista l’obbligo di provvedere alla spedizione dei beni, il rischio della perdita o del danneggiamento dei beni, per causa non imputabile al venditore, si trasferisce al consumatore soltanto nel momento in cui quest’ultimo, o un terzo da lui designato e diverso dal vettore, entra materialmente in possesso dei beni.

Sul punto, la Relazione illustrativa del decreto chiarisce che “Rispetto al corrispondente art. 20 della direttiva, è stata utilizzata “entra materialmente in possesso dei beni” in luogo di “acquisisce il possesso fisico dei beni” per rimarcare che si fa riferimento non al possesso ma all’acqui­sizione materiale dei beni, che costituisce una deroga, più favorevole al consumatore rispetto alla disposizione prevista dall’art. 1510, co. 2, del Codice civile (che in materia di vendita di cose mobili, disciplina il luogo della consegna) per la quale il venditore si libera dall’obbligo della consegna con il trasferimento del bene al vettore o allo spedizioniere”.

Tuttavia, il rischio si trasferisce al consumatore già nel momento della consegna del bene al vettore qualora quest’ultimo sia stato scelto dal consumatore e tale scelta non sia stata proposta dal professionista, fatti salvi i diritti del consumatore nei confronti del vettore.

19. Segue: c) le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento

L’art. 62 cod. cons. riguarda le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento. In applicazione dell’art. 13, co. 4, del D.Lgs. n. 11/2010[39], i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l’uso di tali strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista [40].

È espressamente previsto che l’istituto di emissione della carta di pagamento debba riaccreditare al consumatore i pagamenti in caso di:

a)   addebito eccedente rispetto al prezzo pattuito, ovvero

b)   uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo.

L’istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore[41].

L’articolo in commento rappresenta la trasposizione dell’art. 19 della dir. 2011/83/UE[42] e si configura in una linea di continuità con la disciplina comunitaria dei servizi di pagamento, di cui alla dir. 2007/64/CE, parte di una politica comunitaria tesa a privilegiare gli strumenti elettronici di pagamento per molteplici finalità, tra le quali la lotta contro la contraffazione, un maggiore controllo circa l’elusione fiscale, nonché l’incremento della contrattazione a distanza[43]. Mentre gli aspetti di natura “pubblicistica” fanno riferimento ad esigenze d’ordine statuale (anche a livello europeo) quest’ultima esigenza ha decisi impatti sul mercato interno dal punto di vista economico. Se, infatti, si favorisce un completo “circuito” finanziario paperless, al di là dei profili di sicurezza “tecnica”, non possono non crearsi delle migliori condizioni per l’incremento delle contrattazioni per es. on line. Per questa ragione, appare evidente, come rafforzare la “neutralità” di tali strumenti, sul versante dei costi, favorisca la fiducia dei consumatori sul loro impiego. Non si è ancora giunti alla previsione di un divieto sull’introduzione di spese “specifiche” per l’uso di strumenti di pagamento senza contante, né di una totale liberalizzazione tariffaria, ma almeno con la direttiva sui consumatori si è scelto un compromesso che è quello di evitare l’aggiunta, a vantaggio del professionista, di un ulteriore costo a carico del consumatore oltre quello definito dal fornitore dei servizi di pagamento.

Non vi è dunque un divieto ma neppure un obbligo. Viene lasciata la scelta al professionista se far gravare sul consumatore il costo del servizio di pagamento e, se sceglie questa soluzione, tale costo non deve superare quello dovuto dal professionista al prestatore dei servizi di pagamento. Potrebbe dunque consistere anche una quota del medesimo, sicché viene regolata una ripartizione (magari commisurata al prezzo pagato dal consumatore per l’operazione effettuata) tra il professionista ed il consumatore, entrambi “soggetti” – e terzi – rispetto allo strumento di pagamento. Quanto detto appare di particolare rilievo per la contrattazione telematica ma non si può intendere riduttivamente l’ambito della disposizione. Le indicazioni sul costo dei servizi di pagamento, riguarda ogni modalità (effetti cambiari, contrassegno, assegni, ecc.) e anche ogni modalità di conclusione dei contratti, non escluse quelle in forma tradizionale.

L’art. 62, co. 2, cod. cons., passa dalla situazione generale ad una particolare, ossia, quella in cui è coinvolto – nell’operazione economica – un istituto di emissione di carte di pagamento. A detto istituto è posto un preciso obbligo di riaccredito al consumatore, quando gli sia stato addebitato un importo eccedente rispetto al prezzo pattuito. Si tratta, in questo caso – indipendentemente se la responsabilità dell’errore sia da addebitare al professionista ovvero all’istituto di emissione – di una difformità tra il prezzo pattuito e quello che il consumatore, per effetto dell’errore, si trova addebitato.

Il riaccredito va disposto anche nei casi in cui si sia presentato un comportamento fraudolento da parte del professionista o di un terzo. Il riferimento all’uso “fraudolento” richiama fattispecie penalistiche (ovviamente la truffa, compresa quella informatica) ma non è chiaro se tale situazione riguardi anche i comportamenti semplicemente contrari a buona fede del professionista (o di un terzo) rispetto alla vicenda contrattuale. Va da sé che, a seguito di una denuncia che palesi estremi di un reato, vi è ragione più che sufficiente per ritenere indebito ogni trattenimento nei confronti del professionista e, di conseguenza, l’istituto di emissione non può non essere tenuto alla restituzione.

Nel caso di riaccredito delle somme al consumatore, l’istituto emittente provvedere ad addebitarle al professionista, così come normalmente gli accredita i costi per l’”operazione” tranne quando il disguido o l’errore nei pagamenti sia dovuto a responsabilità di detto istituto.

20. Segue: d) le comunicazioni telefoniche ed i pagamenti supplementari

Il quadro degli “altri” diritti dei consumatori si conclude con due previsioni, l’una riferita all’impiego di linee telefoniche “dedicate” (con i numerosi profili di criticità per i “numeri” a pagamento), l’altra in tema di pagamenti supplementari.

L’art. 64 cod. cons. prevede che qualora il professionista utilizzi “una linea telefonica allo scopo di essere contattato in merito al contratto concluso, il consumatore non è obbligato a pagare più della tariffa di base, fermo restando il diritto dei fornitori dei servizi di comunicazione elettronica di applicare una tariffa per dette telefonate”[44].

La previsione descrive il fenomeno dei c.d. “Call center”, ovvero i “numeri” che il professionista “dedica”, quale front-office per mantenere un diretto contatto con i consumatori.

È lasciato al professionista stabilire quali siano i contenuti dei “contatti” e quali siano le parti del contratto che li riguarderanno, fermo restando che, anche per questa via, permane l’obbligo a svolgere correttamente le proprie attività, con particolare riferimento ai contenuti informativi che vengono indicati al consumatore. Potrebbero trattarsi di servizi aggiuntivi che il consumatore potrebbe essere anche disposto a pagare. L’obiettivo della direttiva non è, però, quello di entrare nelle dinamiche aziendali, quanto quello di evitare che con la richiesta al consumatore di “interagire” attraverso un collegamento telefonico, questo si trasformi in un espediente per costruire una situazione lucrosa per il professionista a danno del consumatore. Questo non vuol dire, al contrario, che trattandosi di un “servizio” – svolto da professionisti del settore, spesso in outsourcing – non debba prevedere un addebito nei confronti del professionista e del consumatore (per quest’ultimo secondo la tariffa “base”).

Infine, l’art. 65 cod. cons. disciplina le ipotesi di pagamenti supplementari.

La disposizione recita: “Prima che il consumatore sia vincolato dal contratto o dall’offerta, il professionista deve chiedere il consenso espresso del consumatore per qualsiasi pagamento supplementare oltre alla remunerazione concordata per l’obbligo contrattuale principale del professionista. Se il professionista non ottiene il consenso espresso del consumatore ma l’ha dedotto utilizzando opzioni prestabilite che il consumatore deve rifiutare per evitare il pagamento supplementare, il consumatore ha diritto al rimborso di tale pagamento”.

I pagamenti supplementari sono pagamenti per ulteriori prestazioni accessorie del professionista che possono o meno accedere al contratto principale. Possono, dunque, prevedere una remunerazione “separata” (si pensi, per es., al “diritto di chiamata”) a condizioni che il consumatore abbia espresso un consenso “effettivo” rispetto a tale maggiorazione. Può accadere che, nella procedura di realizzazione dell’operazione contrattuale, il “meccanismo” preveda delle “scelte” del consumatore senza che questi – accettando, per es., delle ulteriori prestazioni (ovviamente non fondamentali rispetto all’oggetto principale del contratto) – si sia reso conto che queste decisioni, in realtà maggioravano il costo complessivo. Qualora il consenso non sia stato espresso ma sia divenuto la risultante del “meccanismo”, il consumatore ha diritto al rimborso delle spese pagate per i “supplementi” e, aggiungiamo, anche il diritto al risarcimento dei danni.

La previsione di “sistemi” che realizzando “indirette” accettazioni di prestazioni supplementari a vantaggio dei professionisti – data la loro valenza “procedimentale” – dovrebbero essere sottoposte anche al vaglio nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette.

21. Le garanzie per il bene acquistato: evizione e vizi della cosa

Uno degli aspetti più rilevanti che ostacolano lo sviluppo del commercio elettronico è la diffusa idea che non siano presenti delle regole giuridiche in grado di assicurare al consumatore delle “garanzie” sul bene acquistato on line.

Prima di continuare è bene evidenziare che la maggior parte di noi attribuisce al termine “garanzia” un significato che può divergere molto da quanto prevede il diritto che distingue tra garanzie “reali” è “personali”. Si ritiene, invece, che essere “garantiti” significa essere resi esenti da qualsiasi rischio. In realtà, con tutta evidenza, non si può immaginare che la vendita che avvenga on line possa essere assistita da garanzie superiori a quelle che “ordinariamente” concernono la vendita, così come molto spesso non è ben chiaro proprio quali siano queste garanzie “standard”.

Il codice civile prevede, all’art. 1476 c.c., che sono obbligazioni principali del venditore:

1)   quella di consegnare la cosa al compratore;

2)   quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto immediato del contratto;

3)   quella di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

Da quanto detto si evidenziano due tipologie di garanzia. Quella per “evizione” e quella “per vizi della cosa”.

La prima ipotesi ricorre quando il compratore è privato del diritto sulla cosa acquistata in quanto è stato accertato in via definitiva che detta cosa è, in realtà, di proprietà altrui (artt. 1483-1489 c.c.). Il venditore non poteva quindi rivenderla e, comunque, il compratore non poteva acquistarne la proprietà. Si può avere evizione per effetto di una sentenza con cui è annullato il titolo di acquisto del venditore o, previo riconoscimento del diritto di proprietà di un terzo, il compratore è condannato a rilasciare la cosa.

Il compratore evitto può chiedere la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo (pagato o da pagare) se la proprietà rivendicata da altri è parziale. Può inoltre chiedere il risarcimento del danno se il venditore ha agito colposamente, ossia conoscendo o potendo conoscere con l’ordinaria diligenza che il bene apparteneva ad altri.

La garanzia per vizi è invece l’obbligo posto in capo al venditore digarantire “che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore”(art. 1490 c.c.). A differenza dell’evizione, non si tratta dunque di vizi che attengono alla condizione giuridica del bene venduto, ma di imperfezioni materiali che incidono sul valore o sulle possibilità di utilizzazione della cosa, dipendenti solitamente da anomalie dovute al processo di fabbricazione o di conservazione.

Come per la garanzia per evizione, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, ovvero la riduzione del prezzo in relazione alla diminuzione del valore del bene a causa dei vizi in esso presenti. Può inoltre chiedere il risarcimento dei danni se il venditore ha agito colposamente (e, a maggior ragione, dolosamente), ossia conoscendo o potendo conoscere, con l’ordinaria diligenza, la difettosità del bene.

Tali vizi o difetti, perché possa azionarsi la garanzia, devono sussistere già al momento della conclusione del contratto, anche se possono manifestarsi successivamente (ma solo come conseguenza di una causa preesistente).

La garanzia non è dovuta, ai sensi dell’art. 1491 c.c., quando il compratore conosceva i vizi della cosa già al momento della conclusione del contratto o qualora i vizi stessi fossero facilmente riconoscibili, salvo, in quest’ultima ipotesi, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi, così inducendo in inganno il compratore. Si considerano vizi facilmente riconoscibili quelli che non presuppongono particolari sforzi di diligenza nel controllare la conformità del bene al contratto, ma sono individuabili a prima vista. Naturalmente, quello che potrebbe essere considerato uno “sforzo di diligenza” per il comune consumatore può non essere tale per un acquirente in possesso di specifiche conoscenze tecniche.

La Corte di cassazione ha stabilito che “l’art. 1491 c.c., escludendo la garanzia qualora i vizi siano facilmente riconoscibili al momento della conclusione del contratto, pone a carico del compratore un onere di verifica della merce, posto che l’obbligo della garanzia per vizi sorge a carico del venditore limitatamente a quei difetti o manchevolezze della cosa di cui il compratore non potrebbe accorgersi adottando quella diligenza la cui omissione costituirebbe colpa grave. La norma infatti non esige da parte dell’acquirente un esame particolarmente accurato della merce, ma quel controllo a cui non può sfuggire l’individuazione dei vizi che siano percepibiliprima facie, in relazione quindi anche alla particolare situazione in cui lo stesso compratore si trovi, pure nei riguardi della merce (si pensi, ad esempio, alla compravendita conclusa tra assenti o relativa a merce già imballata, e cioè ai casi in cui il controllo non sia possibile od agevole), ed alle cognizioni che, tenuto conto della sua condizione egli abbia o sia tenuto ad avere”[45].

La garanzia viene in essere, al contrario, quando i vizi non fossero facilmente riconoscibili da parte del compratore al momento della conclusione del contratto. Questi vizi sono detti “vizi occulti” e devono essere denunciati al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo diverso termine stabilito eventualmente dalle parti o dalla legge (art. 1495, co. 1, c.c.). Il termine indicato decorre – secondo i nostri giudici – dal momento “in cui il compratore abbia acquisito certezza e non semplice sospetto che il vizio sussista”[46].

La denuncia non è necessaria quando il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizi medesimo oppure li abbia occultati (art. 1495, co. 2, c.c.). Il riconoscimento, da parte del venditore, dei vizi della cosa “può avvenire anche tacitamente, mediante il compimento di atti incompatibili con l’intenzione di respingere la pretesa del compratore o di far valere la decadenza, ciò che si ha quando il venditore provvede ad effettuare riparazioni a mezzo di propri tecnici oppure si offre di riparare o sostituire la cosa venduta, poiché con tali comportamenti mostra di aver accettato la denunzia del compratore senza porre alcuna questione in ordine alla sua tempestività e di aver ritenuto suo obbligo procedere all’eliminazione dei vizi, riconoscendo implicitamente, ma chiaramente, che la denuncia del compratore era fondata”[47]. Inoltre, il riconoscimento da parte del venditore dei vizi della cosa venduta ed il contestuale impegno che egli assuma di eliminarli mediante le riparazioni o la sostituzione del prodotto difettoso con un altro, determina la costituzione di una nuova obbligazione, autonoma rispetto a quella originaria di garanzia e come tale svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall’art. 1495 c.c. (un anno), ma soggetta alla ordinaria prescrizione decennale.

Per quanto concerne, invece, le modalità della denunzia da parte del compratore, non sono previste forme particolari. Quanto alla tempestività della denunzia, la Cassazione afferma che “deve essere verificata con riferimento al momento in cui essa è emessa e non a quello in cui è ricevuta dal destinatario”[48]. Ma la denunzia dei vizi “può essere fatta, in difetto di diversa previsione, con qualunque mezzo idoneo, e quindi anche mediante comunicazione telefonica”[49].

La prova dell’omessa o intempestiva denunzia è naturalmente a carico del venditore, e ciò si desume dalla semplice considerazione che è il compratore ad aver diritto all’azione di garanzia per i vizi della cosa, spettando dunque al venditore eccepire, offrendone le prove, che la denunzia non è stata effettuata o è pervenuta oltre i termini di legge.

Se, successivamente alla denunzia di un vizio, ne sopravviene un altro, il compratore deve denunziare anche questo entro i termini previsti dalla legge, a meno che il secondo vizio non sia conseguenza del primo.

In ogni caso, si tenga presente che l’azione per fare valere la garanzia per vizi si prescrive nel termine di un anno.

Si parla anche di vizi c.d. “apparenti”, quando si tratta di difetti del bene che risultano oggettivamente riconoscibili con l’ordinaria diligenza. In questi casi, il termine per la denunzia al venditore non decorre dal giorno della scoperta, bensì da quello in cui il compratore è stato in grado di esaminare la merce, e cioè dal giorno della consegna. Del resto, lo stesso art. 1511 c.c., stabilisce che, nell’ipotesi di vendita di cose da trasportare da un luogo ad un altro, il termine per la denunzia dei vizi e dei difetti di qualità apparenti decorre dal giorno del ricevimento.

22. Segue: la mancanza di qualità, la vendita di “cosa diversa” e la garanzia “di buon funzionamento”

Diversa da quelle finora descritte è la garanzia per mancanza delle qualità promesse (art. 1497 c.c.) che stabilisce il diritto dell’acquirente ad ottenere la risoluzione del contratto, secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, nel caso in cui la cosa venduta non presenti le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata, purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi.

Si tratta della cosiddetta “mancanza di qualità promesse o essenziali”, che si distingue dai vizi del bene in quanto questi ultimi attengono alle imperfezioni ed ai difetti inerenti il processo di produzione, fabbricazione, formazione e conservazione della cosa, mentre la prima è inerente la natura della merce, e concerne tutti quegli elementi essenziali e sostanziali che, nell’ambito del medesimo genere, influiscono sulla classificazione della cosa in una specie piuttosto che in un’altra (si tratta di elementi che esprimono la funzionalità, l’utilità, il pregio della cosa). Quest’ultima situazione – specialmente per la “promessa” delle qualità di un prodotto – ha notevole rilevanza negli acquisti su Internet, laddove il bene potrebbe essere pubblicizzato e “presentato” in modo tale da ingenerare un affidamento sulle sue qualità.

La disciplina del diritto alla risoluzione del contratto spettante al compratore in caso di mancanza delle qualità promesse o essenziali è identica rispetto a quella prevista per i vizi, ad eccezione del riscontro della colpa del venditore (le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, infatti, presuppongono – a differenza dall’ipotesi della risoluzione per vizi – l’accertamento della colpa del soggetto inadempiente); l’esercizio dell’azione è soggetta agli stessi termini di decadenza e prescrizione, e la giurisprudenza ammette la possibilità di agire anche con l’azione di riduzione e quella – autonoma – di risarcimento del danno. La “lamentela” sulla mancanza di qualità, a differenza della presenza di un vizio, non prevede la possibilità di richiedere la riduzione del prezzo.

Ancora diversa dalla garanzia per i vizi e per la mancanza di qualità è l’ipotesi della consegna di aliud pro alio (una cosa per un’altra), che ricorre, per l’appunto, quando viene consegnato un bene completamente diverso da quello pattuito, ma anche “quando la cosa venduta presenti difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti, facendola degradare in una sottospecie del tutto diversa da quella dedotta in contratto”[50].

In questo caso il compratore è tutelato con l’ordinaria azione di risoluzione (non soggetta ai termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1495 c.c.) ovvero, alternativamente, con l’azione di esatto adempimento.

23. Altre garanzie. La garanzia dei beni di consumo.

Le disposizioni sopra brevemente descritte delineano, come si è compreso, il sistema legale “minimo” di garanzie a tutela del consumatore contro i vizi della cosa venduta vigente nel nostro codice civile. L’art. 1490 c.c. consente, comunque, la stipula di patti che escludano o limitino la garanzia per i vizi, ma tali patti non hanno effetto se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.

La Cassazione afferma che “la garanzia legale per i vizi della cosa venduta può, con apposita clausola contrattuale, essere modificata in modo da aumentare la garanzia medesima, potendo essere estesa anche a vizi non redibitori ovvero prevedere l’azione di esatto adempimento a favore del compratore alternativamente con le azioni derivanti dalla garanzia legale, di cui all’art. 1492 c.c., di risoluzione del contratto e di riduzione del prezzo. In tal caso, all’azione di esatto adempimento non sono applicabili i termini di decadenza e di prescrizione di cui all’art.1495 c.c., propri delle azioni derivanti dalla garanzia legale”[51].

Con apposita clausola contrattuale – sulla base dell’art. 1512 c.c. – può altresì essere prevista la “garanzia di buon funzionamento” della cosa: “se il venditore ha garantito per un tempo determinato il buon funzionamento della cosa venduta, il compratore, salvo patto contrario, deve denunziare al venditore il difetto di funzionamento entro trenta giorni dalla scoperta, a pena di decadenza. L’azione si prescrive in sei mesi dalla scoperta. Il giudice, secondo le circostanze, può assegnare al venditore un termine per sostituire o riparare la cosa in modo da assicurarne il buon funzionamento, salvo il risarcimento dei danni. Sono salvi gli usi i quali stabiliscono che la garanzia di buon funzionamento è dovuta anche in mancanza di patto espresso”.

Tale garanzia, che – quando prevista – opera autonomamente ed indipendentemente dalle regole legali della garanzia per i vizi della cosa venduta e della responsabilità per mancanza delle qualità promesse, può essere pattuita per rafforzare la posizione del compratore assicurata dalla generale disciplina per i vizi della cosa, operante invece anche nel silenzio dei contraenti, ma potrebbe anche costituire la sola garanzia voluta dalle parti, con esclusione dunque della garanzia ex art. 1490 c.c. In caso contrario, e cioè quando la garanzia legale per i vizi non sia esclusa, pur essendo stata pattuita la garanzia di buon funzionamento, qualora il compratore agisca per la risoluzione del contratto, ex art. 1492 c.c., senza porre alcuna pretesa fondata sulla garanzia di buon funzionamento, il giudice non può accogliere la richiesta – formulata dal venditore – di concessione di un termine per sostituire o riparare la cosa[52].

24. Le garanzie nella vendita di beni di consumo nel Codice del consumo

La disciplina della “vendita dei beni di consumo” (precedentemente contenuta, negli artt. 1519-bis. ss. c.c.) è ora contenuta nel Codice del consumo (artt. 128-135) con una titolazione non chiarissima: il riferimento alla “vendita di beni di consumo” (senza alcun riferimento alla “garanzia” che è il reale oggetto) non fa configurare tale vendita quale tipologia “speciale” di vendita di beni mobili, da una parte perché la disciplina vale per altri contratti e non solo per la (compra)vendita e, dall’altra, e ben più importante, trattasi dell’introduzione di una garanzia “legale” d’ordine generale e non particolare[53]. L’unica differenza è l’inapplicabilità ai beni immobili[54].

Per evitare problemi nei rapporti con altre discipline di tutela del consumatore e con il regime garanzie previste nel codice civile, l’art. 135 cod. cons. si premura di indicare che le disposizioni “non escludono né limitano i diritti che sono attribuiti al consumatore da altre norme dell’ordinamento giuridico”. Lo stesso vale anche per il venditore (si pensi nei rapporti con il suo dante causa, come, del resto, indicato nell’ambito del diritto di regresso).

Per quanto non previsto dal Codice del consumo dedicato alle garanzie nella vendita di beni di consumo, soggiunge l’art. 135, co. 2, “si applicano le disposizioni del codice civile in tema di contratto di vendita”, ossia, in altre parole, alle garanzie che abbiamo già visto in precedenza.

Le disposizioni sulle garanzie  nella vendita di beni di consumo ha carattere imperativo: “È nullo ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti dal presente capo. La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”(art. 134, co. 1, cod. cons.).

Per quanto attiene all’impiego, per regolare il rapporto, della legislazione di un altro paese, l’art. 134, co. 3, prevede la nullità di “ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di un paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente paragrafo, laddove il contratto presenti uno stretto collegamento con il territorio di uno Stato membro dell’Unione europea”. Questo significa che la protezione è assicurata solo se il contratto ha uno stretto collegamento con il territorio comunitario; quindi se si applica una legislazione di un paese ed il contratto non presenta “uno stretto collegamento”, la protezione del consumatore è esclusa.

Nel passare all’esame delle disposizioni, l’art. 128 cod. cons. reca l’ambito di applicazione e le definizioni:

–     per beni di consumo s’intendono qualsiasi bene mobile[55], tranne i beni oggetto di vendita forzata o comunque venduti secondo altre modalità dalle autorità giudiziarie; l’acqua e il gas, quando non confezionati per la vendita in un volume delimitato o in quantità determinata; l’energia elettrica;

–     per venditore, s’intende “qualsiasi persona fisica o giuridica pubblica o privata che, nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, utilizza i contratti di cui al comma 1”;

–     per garanzia convenzionale ulteriore, s’intende “qualsiasi impegno di un venditore o di un produttore[56], assunto nei confronti del consumatore senza costi supplementari, di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene di consumo, qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità”;

–     per riparazione, s’intende “nel caso di difetto di conformità, il ripristino del bene di consumo per renderlo conforme al contratto di vendita”.

Si tratta di una disciplina applicabile non solo alla vendita, ma anche ai contratti di somministrazione, di appalto, di opera, di permuta, e più in generale a tutti i contratti finalizzati, secondo la prescrizione comunitaria, alla fornitura di beni da fabbricare o produrre quando detti contratti abbiano per oggetto beni di consumo.

Nella definizione di “garanzia” commerciale il legislatore italiano ha chiarito che si tratta di una garanzia “convenzionale” (ossia stabilita liberamente dalle parti) ed “ulteriore” a chiarire che il regime introdotto concerne la garanzia che opera di default.

25. Segue: il principio di conformità dei beni al contratto

L’art. 129 cod. cons. prevede, anzitutto, che il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto. La conformità è presunta se coesistono le seguenti circostanze:

a)   i beni sono idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo;

b)   sono conformi alla descrizione fatta dal venditore e possiedono le qualità del bene che il venditore ha presentato al consumatore come campione o modello;

c)    presentano la qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura;

d)   sono altresì idonei all’uso particolare voluto dal consumatore e che sia stato da questi portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto e che il venditore abbia accettato anche per fatti concludenti.

La disposizione con un “se pertinenti” intende escludere la necessità della ricorrenza sempre di tutte le circostante potendosi presentare casi in cui ne ricorrano solo alcune.

L’articolo affronta anche un punto “dolente”: quello relativo all’instal­lazione dei beni acquistati. Il difetto di conformità  che deriva alla installazione, ai sensi dell’art. 129, co. 5, cod. cons., “è equiparato al difetto di conformità del bene quando l’installazione è compresa nel contratto di vendita ed è stata effettuata dal venditore o sotto la sua responsabilità. Tale equiparazione si applica anche nel caso in cui il prodotto, concepito per essere installato dal consumatore, sia da questo installato in modo non corretto a causa di una carenza delle istruzioni di installazione”. Si tratta di una indicazione molto importante poiché in alcuni beni (l’esempio va alla vendita di computers) è nota l’altalenante giurisprudenza sull’acces­sorietà dell’installazione del bene consegnato, ovvero sulla sua ascrizione nel novero delle obbligazioni del venditore.

In relazione alle “dichiarazioni pubbliche” sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura, il venditore non è vincolato se, in via alternativa, possa dimostrare che:

1)   ignorava la dichiarazione e non poteva conoscerla con l’ordinaria diligenza (si pensi alle dichiarazioni rese da un agente all’insaputa della Casa mandante);

2)   la dichiarazione è stata corretta al più tardi al momento della conclusione del contratto ed il consumatore ne era a conoscenza;

3)   la dichiarazione non ha influenzato la decisione di acquisto del consumatore.

Nel caso di dichiarazione corretta successivamente, la formulazione richiede che le correzioni siano adeguate sotto il profilo del contenuto sia che tali correzioni siano state rese conoscibili al consumatore, trattandosi di due profili sostanzialmente diversi, l’uno riguardante l’oggetto delle dichiarazioni, l’altro la possibilità di percezione da parte dei destinatari del messaggio pubblicitario originario. In sostanza la “smentita” per essere efficace e liberare la responsabilità del venditore, deve essere effettuata nella stessa forma della dichiarazione cosicché possa risultare improbabile che il consumatore abbia percepito la dichiarazione e non la successiva rettifica.

Il difetto di conformità non si riscontra se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore lo conosceva o non poteva non conoscerlo con l’ordinaria diligenza. Il difetto, altresì, non rileva se sia stato causato dal consumatore stesso con istruzioni o con materiali da lui forniti al venditore. In quest’ultimo caso è evidente il riferimento al contratto d’opera o d’appalto.

26. Segue: i diritti del consumatore

L’art. 130 cod. cons., rubricato “Diritti del consumatore”, stabilisce, al co. 1, che il venditore “è responsabile» per «per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene”[57].

Lo stesso articolo stabilisce poi i diritti del consumatore che sono:

a)   quello del ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione;

b)   quello della riduzione adeguata del prezzo e, infine, qualora a) e b) siano impraticabili,

c)    quello della risoluzione del contratto, ad eccezione del caso in cui il difetto di conformità, non risolvibile con la riparazione o la sostituzione, sia di lieve entità (restando possibile solo la riduzione del prezzo).

La scelta sulla riparazione o sostituzione spetta al consumatore a condizione che una scelta non sia oggettivamente impossibile o eccessivamente onerosa rispetto all’altra.

La scelta operata dal consumatore si considera eccessivamente onerosa qualora, rispetto all’altra possibilità, imponga al venditore spese irragionevoli, tenendo conto:

a)   del valore che il bene avrebbe se non vi fosse difetto di conformità;

b)   dell’entità del difetto di conformità;

c)    dell’eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza notevoli inconvenienti per il consumatore.

Le riparazioni o le sostituzioni devono essere effettuate entro un congruo termine dalla richiesta e non devono arrecare notevoli inconvenienti al consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il consumatore ha acquistato il bene. Qualora la sostituzione sia risultata insoddisfacente, si ritiene che a partire dalla consegna del bene sostitutivo operi, su quest’ultimo, una nuova garanzia, per cui il consumatore può pretendere una nuova sostituzione ovvero la riparazione anche di quest’ultimo.

Il consumatore può richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto ove ricorra una delle seguenti situazioni:

a)   la riparazione e la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose;

b)   il venditore non ha provveduto alla riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo sopra descritto;

c)    la sostituzione o la riparazione precedentemente effettuata ha arrecato notevoli inconvenienti al consumatore.

Nel determinare l’importo della riduzione o la somma da restituire si tiene conto dell’uso del bene.

È interessante la previsione che concerne l’indicazione, da parte del venditore, di un qualsiasi “rimedio” per ripristinare la conformità del bene qualora il consumatore, dopo la denuncia del difetto di conformità, non abbia effettuato alcuna scelta, rispetto alla riparazione ovvero alla sostituzione del bene. Il venditore, ad esempio, potrebbe offrire un diverso bene rispetto a quello oggetto del contratto del quale è stato riscontrato un difetto di conformità.

Questa possibilità è però espressamente impraticabile nel caso di vendita a distanza, poiché è esclusa la sostituibilità del bene da parte del venditore anche con un bene di valore superiore a quello ordinato.

Il consumatore può accettare o respingere la soluzione offerta dal venditore scegliendo un altro rimedio tra quelli previsti dall’articolo in commento. Non è detto in quale forma debba avvenire l’accettazione né se la mancata risposta circa la soluzione eventualmente offerta dal venditore imponga a quest’ultimo di richiedere espressamente una scelta sulle altre possibilità indicate dall’articolo.

La possibilità di soluzioni alternative è di estrema importanza, allorché la proposta del venditore consista nell’avvio di una procedura conciliativa, in cui la scelta del rimedio sia affidata ad un terzo.

La pronta comunicazione che il consumatore deve dare al venditore della riparazione o sostituzione del bene effettuata dal terzo è, peraltro, evidentemente finalizzata allo scopo di documentare le spese anticipate per ottenere il rimborso.

27. Segue: i termini per l’esercizio dei diritti

L’art. 132 cod. cons. stabilisce i termini per l’esercizio dei diritti da parte del consumatore.

Il venditore è responsabile quando il difetto di conformità si manifesta entro il temine di due anni dalla consegna del bene. Salvo prova contraria, si presume che i difetti di conformità che si manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene esistessero già a tale data, a meno che tale ipotesi sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformità. Nel caso di beni usati, le parti possono limitare la durata della responsabilità di cui all’art. 132, co. 1, ad un periodo di tempo in ogni caso non inferiore ad un anno.

II consumatore decade dalla possibilità di esperire i “rimedi” previsti dall’art. 130 se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla data in cui ha scoperto il difetto. La denuncia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del difetto o l’ha occultato.

Una volta effettuata la denuncia, il consumatore deve esercitare l’azione entro 26 mesi dalla consegna del bene. Nel caso in cui il consumatore sia convenuto per l’esecuzione del contratto, questi può far valere i suddetti diritti, purché il difetto di conformità sia stato denunciato entro due mesi dalla scoperta e prima della scadenza del termine di prescrizione dell’azione.

Il venditore finale, infine, ai sensi dell’art. 131, ha il diritto di regresso, quando il difetto di conformità sia imputabile ad una azione o ad una omissione del produttore, o di un precedente distributore.

L’art. 131, poi, stabilisce le condizioni per il diritto di regresso del venditore, nei confronti dei suoi dante causa nella catena distributiva, qualora il difetto di conformità, di cui ha reso indenne il consumatore, sia imputabile ad una azione od omissione “del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva o di qualsiasi altro intermediario”.

L’azione è possibile entro un anno da quando il venditore ha ottemperato ai rimedi esperiti dal consumatore, fatto salvo patto contrario o rinuncia.

28. La garanzia accessoria o convenzionale

L’art. 133 cod. cons. delinea la garanzia “commerciale” o, come è stata denominata, “garanzia convenzionale”.

La garanzia convenzionale può essere prestata da chiunque (e non solo dal venditore) e, normalmente, viene prevista dal produttore.

La dichiarazione relativa alla garanzia deve almeno indicare:

a)   la specificazione che il consumatore è titolare dei diritti previsti dagli artt. 128 ss.;

b)   che la garanzia medesima lascia impregiudicati tali diritti;

c)    l’oggetto della garanzia e gli elementi essenziali necessari per farla valere, compresi la durata e l’estensione territoriale della garanzia, nonché il nome o la ditta e il domicilio o la sede di chi la offre.

In sostanza la garanzia aggiuntiva deve fare comprendere la differenza con quella legale per cui deve essere indicata la protezione “ordinaria” del consumatore.

La garanzia accessoria deve essere esplicitata in modo chiaro e comprensibile nonché essere redatta in lingua italiana con caratteri non meno evidenti di quelli di eventuali altre lingue.

La garanzia accessoria. proprio per il suo sorgere da un atto di autonomia negoziale, è valida anche se non rispetta le prescrizioni dell’art. 133 ed il consumatore “può continuare ad avvalersene ed esigerne l’applicazione”.

È evidente, con questa previsione, l’obiettivo di non veder sacrificata la decisione di acquisto del consumatore magari proprio fondata sul pregio della garanzia accessoria.

29. Conseguenze della garanzia dei beni di consumo nella vendita on line

Come si è accennato le “garanzie” nella vendita dei beni trovano applicazione anche nel caso in cui la vendita avvenga attraverso Internet. La disciplina contenuta nel Codice del consumo ad una lettura attenta risulta particolarmente incisiva al riguardo. Essa, infatti, tutela maggiormente il consumatore contrapponendosi a quella prevista dal codice civile, poiché fa riferimento come “difetti” ad elementi soggettivi e non (solo) oggettivi. Anche in rapporto alla situazione di cui all’art. 1497 c.c. (mancanza di qualità promesse), la tutela è ben maggiore.

Vediamone ora le conseguenze nella dinamica on line.

Tolti i casi di vendita di beni immobili e di servizi, tutti i venditori sono soggetti alla disciplina che fa scattare la “garanzia” semplicemente a fronte dell’idea che il consumatore si fa del bene, attraverso l’attività precontrattuale del professionista. Ciò significa che grava sul venditore l’attenzione affinché nella descrizione del bene e nella sua possibile raffigurazione offerta sulla pagina web non sia – anche senza colpa – possibile una “rappresentazione” diversa del bene (si pensi, per es., al colore, etc.).

La questione è, ovviamente, legata alla stessa natura dei mezzi telematici che non consentono una assoluta “esattezza” nella indicazione dei prodotti posti in vendita, se non con una attenta predisposizione degli elementi atti ad indicare al consumatore tutte le caratteristiche dei prodotti medesimi. Attualmente, tuttavia, tranne per i prodotti tecnici (quelli, cioè, assistiti da una “scheda tecnica”) non pare che i venditori on line abbiano prestato molta cura nell’ingenerare una conformità del bene al contratto. Il fatto che non ci sia un contatto fisico del consumatore con il bene compravenduto aumenta dunque i rischi che il bene stesso, nel momento in cui il consumatore lo riceve, non sia quello che ci si poteva ragionevolmente attendere.

30. La “garanzia” per i danni “da cosa difettosa”

In ultimo è il caso di spendere qualche parola sulla possibilità di risarcimento del danno patito dall’acquirente nel caso di prodotti difettosi.

Ci troviamo, anzitutto, di fronte alle responsabilità contrattuali ed extracontrattuali previste dal codice civile.

Ai sensi dell’art. 1494, co. 2, c.c. il venditore deve risarcire al compratore i danni derivati dai vizi della cosa (azione da esercitare nei termini previsti dall’art. 1495 c.c.). Il risarcimento riguarda il danno subito dalla persona del compratore ovvero dalle  cose diverse da quella acquistata a causa dei difetti di quest’ultima.

Il compratore, comunque, potrebbe agire ex art. 2043 c.c., e cioè chiedendo il risarcimento per illecito extracontrattuale, per il quale vale la prescrizione di cinque anni, ai sensi dell’art. 2947 c.c.

Sulla base dell’art. 2043 il compratore agirà nei confronti del produttore, qualora intenda chiedere il risarcimento direttamente a questo – e non al venditore – per danni cagionati dai difetti del prodotto. L’azione è, ovviamente, extracontrattuale poiché tra acquirente e produttore non si è mai instaurato un rapporto contrattuale.

In tale situazione, però, il Codice del consumo (nel quale – agli artt. 114-127 – è  stata inserita la disciplina dello “storico” D.P.R. n. 224/1988), offre al danneggiato una più energica tutela, consentendogli di agire per il risarcimento del danno da prodotto difettoso direttamente contro il produttore, senza dover dimostrare (come nel caso dell’azione per illecito extracontrattuale) la responsabilità di quest’ultimo, ma semplicemente provando il danno, il difetto e la connessione causale tra questi. Spetterà invece al produttore “scagionarsi”, provando i fatti che tassativamente escludono la sua responsabilità.

Il danno risarcibile si estende alla morte, alle lesioni personali ed alla distruzione o deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purché di tipo normalmente destinato all’uso o consumo privato e così principalmente utilizzata dal danneggiato (art. 123 cod. cons.). Si ricordi, tuttavia, che, per il danno a cose il risarcimento è possibile solo nella misura che ecceda la somma di 387 euro. Per le somme inferiori si tornerà a fare riferimento all’azione sulla base dell’anzidetto art. 2043 c.c.

Per approfondimenti:

E-Commerce. Dal comparative shopping, al cloud computing, all’internet delle cose, agli acquisti e pagamenti tramite smartphone, Tripodi Enzo Maria, Altalex Editore, 2015.

(Altalex, 2 settembre 2015. Articolo di Enzo Maria Tripodi)

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[1] Sul quale v., limitatamente alle trattazioni più recenti, AA.VV., I contratti del consumatore, a cura di G. Alpa, Milano, 2014; AA.VV., Contratto e responsabilità. Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, a cura di G. Vettori, Padova, 2013; G. De Cristofaro, A. Zaccaria A. (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, II ed., Padova, 2013; AA.VV., Codice della vendita, a cura di V. Buonocore, A. Luminoso, C. Miraglia, III ed., Milano, 2012.

[2] Si parla anche di condizioni generali di contratto (benché, propriamente, riguardi più il commercio B2B) poiché costituiscono la principale “fonte” negoziale della contrattazione via web.

[3] O. Calliano, I diritti dell’acquirente online e dell’utente di servizi telematici. Dalla normativa comunitaria al diritto europeo telematico, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, a cura di E. Tosi, Milano, 2012, p. 51 ss.

[4] Pubblicata in GUUE del 22 novembre 2011, n. L 104, p. 64 ss. Le direttive indicate si riferiscono, rispettivamente, alle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, alle garanzie nella vendita di beni di consumo, ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali ed ai contratti a distanza.

Sulla direttiva v., per es., i commenti di C. Pilia, La Direttiva 2011/83/Ue sui diritti dei consumatori, in AA.VV., Contratto e responsabilità. Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, op. cit., p. 863 ss.; M. Grandi, Lo jus poenitendi nella direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, in Contr. impr. Eur., 2013, p. 59 ss.; R. Pardolesi-A. Palmieri-R. De Hippolyitis-M. Casoria-A.L. Oliva, La direttiva sui diritti dei consumatori (dir. 25 ottobre 2011, n. 2011/83/Ue), in Foro it., 2012, V, c. 177 ss.; G. De Cristofaro, La direttiva 2011/83/UE sui “diritti dei consumatori”: ambito di applicazione e disciplina degli obblighi informativi precontrattuali, in Annuario del contratto 2011, a cura di A. D’Angelo ed E. Roppo, Torino, 2012, p. 30 ss.; S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, in Europa dir. priv., 2011, p. 861 ss.; S. Pagliantini, Il neo formalismo contrattuale dopo i d.lgs n. 141/10, n. 79/11 e la Dir. 2011/83/UE: una nozione (già) vieille renouvelée, in Nuove leggi civ. comm., 2012, II, p. 325 ss.

[5] Per primi commenti al D.Lgs. n. 21/2014 v. E.M. Tripodi, La nuova disciplina dei diritti dei consumatori. Brevi note sul D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Discipl. comm. e servizi, n. 2/2014, p. 19 ss.; V. Cuffaro, Nuovi diritti per i consumatori: note a margine del D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Corriere giur., 2014, p. 745 ss.; S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del D.Lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), in Contratti, 2014, p. 796 ss.; I commenti pubblicati in Corriere giur., 2014, 7, Suppl., di L. Rossi Carleo, IlPublic Enforcement nella tutela dei consumatori, ivi, p. 5 ss., P. Occhiuzzi, Gli obblighi informativi, ivi, p. 10 ss., C. Confortini, Il recesso di pentimento, ivi, p. 19 ss., P. Bartolomucci, Il regime dei pagamenti nei contratti del consumatore, ivi, p. 26 ss., E. Battelli, Obblighi di consegna del bene e passaggio del rischio, ivi, p. 32 ss., S. Perugini, I “nuovi” strumenti di intervento dell’AGCM, ivi, p. 44 ss.; E.M. Tripodi, La vendita fuori dei locali commerciali ed a distanza. La nuova disciplina del Codice del consumo, Altalex, Milano, 2014; AA.VV., I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di A.M. Gambino e G. Nava, Torino, 2014; E. Battelli, L’attuazione della direttiva sui consumatori tra rimodernizzazione di vecchie categorie e “nuovi” diritti, in Europa e dir. priv., 2014, p. 927 ss.

[6] L’Autorità garante ha diffuso il seguente decalogo in materia di protezione dei consumatori (http://www.agcm.it/component/content/article/8-comunicati-stampa/7332-dall8-dicembre-parte-sui-canali-rai-e-sui-principali-siti-informativi-la-campagna-antitrust-commissione-europea-per-la-tutela-dei-diritti-dei-consumatori.html):

1) Stop a spese e costi nascosti su internet – I consumatori saranno protetti dalle “trappole dei costi” su internet, incluse le situazioni in cui i truffatori si fanno pagare con l’inganno per servizi cosiddetti “gratuiti”, quali oroscopi o ricette. Da adesso in poi, i consumatori dovranno confermare esplicitamente di aver capito che il servizio è a pagamento.

2) Maggiore trasparenza dei prezzi – I venditori dovranno indicare chiaramente il costo totale del prodotto o servizio, incluso qualunque addebito supplementare. Gli acquirenti online non dovranno pagare spese o altri costi se non ne sono stati adeguatamente informati prima di effettuare l’ordine.

3) Divieto delle caselle preselezionate sui siti web – Quando si fanno acquisti online, ad esempio per un biglietto aereo, è possibile che vengano offerte opzioni supplementari, quali assicurazioni viaggio o noleggi auto. Questi servizi supplementari possono essere offerti mediante le cosiddette “caselle preselezionate”. Attualmente i consumatori sono spesso costretti a deselezionare queste caselle se non desiderano i servizi supplementari. Con la nuova legge europea in vigore in Italia, le caselle preselezionate sono vietate in tutta l’UE.

4) 14 giorni per cambiare idea su un acquisto fatto anche on line – Il periodo durante il quale i consumatori possono recedere dal contratto di acquisto è portato a 14 giorni di calendario (rispetto ai sette finora prescritti dalla normativa dell’UE). I consumatori possono restituire le merci per qualunque ragione, se cambiano idea. Un’ulteriore protezione dalla carenza di informazioni: qualora un venditore non informi chiaramente il cliente circa il diritto di recesso, la durata del periodo di ripensamento è estesa a un anno.

– I consumatori saranno tutelati e beneficeranno del diritto di recesso anche in caso di visite effettuate su richiesta, vale a dire quando il commerciante ha precedentemente chiamato il consumatore sollecitando con insistenza una visita. Inoltre, non sarà più necessario operare una distinzione tra visite effettuate su richiesta e visite non richieste; sarà così evitata l’elusione delle norme.

– Il diritto di recesso è esteso alle aste online, come eBay, benché le merci acquistate tramite asta possano essere restituite solo se acquistate da un venditore professionista.

– Il periodo di recesso decorrerà dal momento in cui il consumatore riceve le merci e non, come prima, dal momento della conclusione del contratto. Le norme si applicano a vendite via internet, per telefono e per corrispondenza e a vendite effettuate al di fuori di punti vendita, ad esempio al domicilio del consumatore, per strada, in un “party Tupperware” o durante una gita organizzata dal commerciante.

5) Maggiori diritti di rimborso – I commercianti sono tenuti a rimborsare i consumatori per il prodotto entro 14 giorni dal recesso. Il rimborso deve coprire anche le spese di consegna. In generale, il commerciante assume su di sé il rischio di eventuali danni alle merci che si verificano durante il trasporto fino al momento in cui l’acquirente ne prende possesso.

6) Introduzione di un modulo di recesso standard per l’intera UE – I consumatori possono disporre di un modulo di recesso standard che potranno usare (senza essere obbligati a farlo) se, avendo cambiato idea, desiderano recedere da un contratto concluso a distanza o a domicilio. Ciò renderà più facile e rapido il recesso se il contratto è stato concluso nell’UE.

7) Eliminazione di sovrattasse per l’uso di carte di credito e di servizi di assistenza telefonica – I commercianti non possono più addebitare ai consumatori costi supplementari per i pagamenti con carta di credito (o altri mezzi di pagamento), se non i costi effettivamente sostenuti per offrire tale opzione di pagamento. I commercianti che mettono a disposizione linee telefoniche di assistenza, su cui i clienti possono contattarli relativamente al contratto, non potranno addebitare più dei normali costi telefonici per le telefonate effettuate.

8) Informazioni più chiare su chi sopporta le spese di restituzione delle merci – Se i commercianti intendono far sostenere ai clienti i costi di resa delle merci in caso di ripensamento, essi devono informarne chiaramente e preventivamente i consumatori, altrimenti tali costi rimarranno a loro carico. Prima della vendita, il commerciante deve fornire almeno una chiara stima dei costi massimi di resa di merci ingombranti, ad esempio un divano, acquistate via internet o per corrispondenza, così che il consumatore possa decidere in modo informato da chi acquistare.

9) Più tutele per i consumatori negli acquisti digitali – Anche le informazioni sui contenuti digitali devono essere più chiare, comprese quelle relative alla compatibilità con hardware e software e all’applicazione di eventuali sistemi tecnici di protezione – che ad esempio limitino il diritto del consumatore di fare copie del contenuto. I consumatori hanno il diritto di recedere dagli acquisti di contenuti digitali, come i download di musica o di video, ma solo fino a quando ha inizio l’effettivo processo di download.

10) Più tutele e norme comuni anche per le imprese – Tra queste figurano:

– un unico gruppo di norme fondamentali per i contratti a distanza (vendite per telefono, per corrispondenza o via internet) e per i contratti conclusi al di fuori dei punti vendita (vendite concluse fuori dai locali della società, ad esempio per strada o a domicilio) nell’Unione europea, che creino eque condizioni di concorrenza e riducano i costi delle operazioni per i commercianti transfrontalieri, specialmente nel caso delle vendite via internet;

– moduli standard che faciliteranno l’attività delle imprese: un modulo da compilare contenente le informazioni obbligatorie sul diritto di recesso;

– norme specifiche previste per le piccole imprese e le imprese artigiane, ad esempio per gli idraulici. Non vi sarà diritto di recesso nel caso di riparazioni urgenti e di lavori di manutenzione.

[7] Si veda, sulla differenza tra interazione ed interattività, quanto detto al Capitolo I, par. 4.

[8] Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto, comprese quelle prive di carattere vessatorio, non determina la validità ed efficacia, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., di quelle onerose, poiché il richiamo così effettuato integra un riferimento generico che priva l’approvazione della specificità e della separatezza richieste, rendendo difficoltosa la selezione e la conoscenza delle clausole a contenuto realmente vessatorio, essendo necessaria non solo la sottoscrizione separata, ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate. In questi termini, Trib. Reggio Emilia, sent. 30 ottobre 2014.

[9] Conforme Trib. Catanzaro, sez. I, ord. 30 aprile 2012. Per una ampia disamina delle tematiche oggetto della decisione v. V. Pandolfini, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, p. 41 ss.

[10] Cass., 11 maggio 2010, n. 11594, in www.personaedanno.it, con commento di M. Conzutti, Clausole vessatorie e tutela del professionista debole.

[11] G. Pedrazzi, Le clausole vessatorie nei contratti telematici con i consumatori, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 327 ss.

[12] La giurisprudenza della Suprema corte, ha consolidato la tendenza al favor del consumatore, prevedendo come necessaria la prova concreta da parte del professionista di una avvenuta trattativa non considerando sufficiente a tal fine la mera sottoscrizione di un fitto elenco di clausole, quasi sempre non di facile e veloce comprensione, magari con rimando alle spiegazioni poste in altra pagina (Cass., 21 maggio 2008 n. 13051). La clausola potrà quindi essere considerata valida (nel senso di non vessatoria) solo nella circostanza in cui, al fine di dimostrarne l’avvenuta trattazione, e quindi la consapevole accettazione della medesima da parte del consumatore a mezzo di sottoscrizione finale del contratto, questa sia separatamente evidenziata rispetto alle altre e, autonomamente sottoscritta (Cass., 20 dicembre 2007 n. 26977, in Guida al Diritto, n. 6/2008, p. 41, e Cass., 29 febbraio 2008, n. 5733).

[13] P. Giuggioli, Pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 749 ss.

[14] Si considerano “microimprese” “le entità, società o associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un’attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, dell’allegato alla raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003”.

[15] È necessario che si verifichino in contemporanea le due predette condizioni: la contrarietà alle norme di diligenza professionale e l’idoneità a pregiudicare il comportamento economico del consumatore medio. Per “diligenza professionale”, l’art. 2, lett. h) della dir. n. 29/2005/CE, indica “il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori”. In questo senso si pone il problema delle nuove pratiche di marketing per le quali, in assenza di un codice di condotta che le preveda, diventerebbe impossibile  provare la contrarietà della pratica innovativa alle norme di buon condotta professionale riconosciute in genere in determinato settore professionale. Si farà allora riferimento alla buona fede alla quale – secondo la Cassazione – è riconducibile la correttezza professionale (Cass., 28 settembre 2004, n. 19414; Cass., 14 giugno 1999, n. 5872; Cass., 20 maggio 1997, n. 4469; Cass., 28 luglio 1999, n. 8176).

“La nozione di consumatore medio al quale sia diretta una pratica commerciale scorretta individua un tipo di consumatore né pienamente informato e avveduto, né completamente disinformato e sprovveduto e non può pertanto coincidere con una tipologia riconducibile ad un consumatore che abbia particolare dimestichezza e frequentazione di siti internet, che consentano al medesimo di orientarsi, con avveduta dimestichezza e con sicura pratica, tra link e rinvii da una ad altra sezione del sito web” (T.A.R. Lazio, sez. I, 16 giugno 2011, n. 5390).

[16] “Il Codice del consumo deve garantire la libertà di autodeterminazione del consumatore, rendendolo indenne da ogni influenza, anche indiretta che possa incidere sulle sue scelte economiche” (T.A.R. Lazio, sez. I, 13 ottobre 2003, n. 8316; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 ottobre 2003, n. 8304).

[17] “È legittimo, nella parte in cui accerta la sussistenza dell’infrazione contestata, il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto scorretta la pratica commerciale posta in essere da un fornitore di servizi interattivi per la telefonia mobile, consistente nella pubblicizzazione di un servizio in abbonamento attraverso un sito Internet, senza fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le sue reali caratteristiche, e nella relativa procedura di disattivazione” (T.A.R. Lazio, sez. I, 21 settembre 2009, n. 9083, in Foro it., 2010, III, c. 140).

[18] Le pratiche commerciali ritenute in ogni caso ingannevoli sono le seguenti:

“a) affermazione non rispondente al vero, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta;

b) esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;

c) asserire, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di altra natura;

d) asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’approvazione ricevuta;

e) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere che non sarà in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al prodotto, all’entità della pubblicità fatta del prodotto e al prezzo offerti;

f) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:

1) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure

2) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure

3) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto.

g) dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;

h) impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista è stabilito e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del suo impegno a concludere l’operazione;

i) affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l’impressione che la vendita del prodotto è lecita;

l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal professionista;

m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore;

n) formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli non acquistasse il prodotto;

o) promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente al vero, che il prodotto è fabbricato dallo stesso produttore;

p) avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti;

q) affermare, contrariamente al vero, che il professionista è in procinto di cessare l’attività o traslocare;

r) affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte;

s) affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;

t) comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato;

u) affermare in una pratica commerciale che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi descritti o un equivalente ragionevole;

v) descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il prodotto;

z) includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato il prodotto;

aa) dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che il professionista non agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi, contrariamente al vero, come consumatore;

bb) lasciare intendere, contrariamente al vero, che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui è venduto il prodotto o il servizio”.

[19] Le pratiche commerciali ritenute comunque aggressive sono le seguenti:

“a) creare l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;

b) effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale;

c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 58 e l’articolo 130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196;

d) imporre al consumatore che intenda presentare una richiesta di risarcimento del danno in virtù di una polizza di assicurazione di esibire documenti che non possono ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabilire la fondatezza della richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali;

e) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, includere in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati;

f) esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo quanto previsto dall’articolo 54, comma 2, secondo periodo;

g) informare esplicitamente il consumatore che, se non acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista;

h) lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore”.

[20] Con la delibera 5 giugno 2014, n. 24955 (in GURI, n. 149 del 30 giugno 2014) L’Autorità garante ha adottato il nuovo regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazioni dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie. Il nuovo regolamento adegua il precedente regolamento (delibera 8 agosto 2012, n. 23788) alle modifiche normative introdotte dal D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21.

[21] L’articolo recita: “1. Il consumatore è esonerato dall’obbligo di fornire qualsiasi prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta di beni, acqua, gas, elettricità, teleriscaldamento o contenuto digitale o di prestazione non richiesta di servizi, vietate dall’articolo 20, comma 5, e dall’articolo 26, comma 1, lettera f), del presente Codice. In tali casi, l’assenza di una risposta da parte del consumatore in seguito a tale fornitura non richiesta non costituisce consenso.

2. Salvo consenso del consumatore, da esprimersi prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”.

Sull’argomento v. le considerazioni di F. Longobucco, Forniture non richieste e procedimentalizzazione dell’attività d’impresa: doveri di status del professionista?, in Giur. it., 2014, p. 11 ss.

[22] Questa soluzione è peraltro esplicitamente contenuta nell’art. 18, co. 2, del D.Lgs. n. 114/1998: “È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. È consentito l’invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore”. Al divieto si applicano le sanzioni di cui l’art. 22 di detto Decreto.

[23] Rispetto al risarcimento del danno esistenziale un giudice ha stabilito che: “l’incidenza sull’assetto relazionale della vita legata alla necessità di doversi «difendere» da modalità comportamentali aggressive poste in opera da un soggetto economico molto forte, subdole per le modalità con le quali vengono poste in essere a fronte per altro di esborsi contenuti, quali possono rendere «poco visibili» agli utenti la lesione alla sfera dei diritti di libertà economica così posti in essere, porta alla necessità di riconoscere una lesione e dunque il diritto ad un risarcimento del danno esistenziale. Attesa la mancata prova specifica di ulteriori profili di danno, questo deve essere contenuto in euro 500,00” (Così Trib. Genova, 24 settembre 2006, in Corr. merito, 2007, p. 440).

[24] Secondo questa tesi, quindi, il consumatore sarà tenuto alla restituzione non solo nel caso di richiesta esplicita del professionista all’atto della fornitura ma anche nel caso di fornitura non accompagnata da una richiesta di pagamento da parte del professionista (M. Atelli, II diritto alla tranquillità individuale, Napoli, 2001, p. 215).

[25] Trib. Genova, 24 novembre 2006, n. 4005, in Resp. civ., 2007, p. 279 ss.

[26] Trib. Genova, 11 settembre 2002, in Contratti, 2003, p. 437 ss.

[27] Secondo la giurisprudenza amministrativa il prezzo deve essere immediatamente intelligibile e non richiedere calcoli matematici complessi in capo al consumatore e, in ogni caso, l’indicazione del prezzo deve includere, fin dall’inizio, ogni onere economico gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile in anticipo, di modo da rendere immediatamente e chiaramente percepibile al consumatore l’esborso finale, nonché indicato con pari evidenza grafica.

[28] I suddetti obblighi di informazione precontrattuali si applicano anche ai contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale. In caso contrario si applica il regime informativo dell’art. 49, co. 1, del Codice del consumo.

In negativo, gli obblighi di informazione precontrattuali sopra individuati non si applicano ai contratti che implicano contrattazioni ‘quotidiane’ e che sono eseguiti immediatamente al momento della loro conclusione. Il che lascia aperta una porta di notevole ampiezza a dubbi interpretativi, posto che moltissime fattispecie della vita quotidiana prevedono contratti non “formalizzati” o, quantomeno, dalle dinamiche molto semplificate.

[29] Ossia:

1) le caratteristiche principali dei beni o servizi;

2) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

3) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;

4) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto.

[30] Vedi quanto detto al Capitolo IV, par. 3.

[31] Le indicate previsioni concernono: “a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;

b) l’identità del professionista;

(…)

e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l’addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;

(…)

h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all’articolo 54, comma 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B;

(…)

q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto”.

[32] Per costo “diretto” deve intendersi un costo “standard” per la riconsegna, quale quello dell’ordinario servizio postale, ovvero quello che consente la restituzione con il minor aggravio possibile, considerate le modalità e le spese che si rendono necessarie per conseguire l’effetto utile. Addossare o meno al consumatore tale costo è una scelta aziendale che si traduce in un diverso approccio al consumatore, poiché nel costituire un deterrente all’esercizio del recesso, funge da elemento di “selezione” della serietà della scelta del consumatore. Viceversa, un professionista che sostiene il costo di riappropriazione dei beni venduti punta sul fatto che si attende un numero di “recessi” di entità tale da non intaccare la programmazione dei costi che intende sostenere per la loro distribuzione. Il professionista, qualora il consumatore eserciti il diritto di recesso, deve rimborsare le spese di consegna che questi ha corrisposto se erano previste dal contratto. Non deve tuttavia rimborsare il costo supplementare di riconsegna del bene, “qualora il consumatore abbia scelto espressamente un tipo di consegna diversa dal tipo meno costoso di consegna offerto dal professionista” (art. 56, co. 2, cod. cons.).

[33] Qualora la vendita abbia ad oggetto più beni ordinati congiuntamente ma consegnati separatamente, il termine decorre da quando il consumatore acquisisca il possesso fisico dell’ultimo bene. Tipico caso di scuola è l’acquisto di una cucina componibile, composta da diversi pezzi ed elettrodomestici, rispetto ai quali la consegna è “efficace” quando tutti i beni sono posti nella disponibilità effettiva del destinatario.

[34] Per il settore dell’energia, si veda la delibera n. 266/2014/R/COM adottata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas al fine di adeguare il codice di condotta commerciale alle disposizioni del D.Lgs. n. 21/2014.

[35] Che sono i contratti: a) per i servizi sociali, compresi gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie e alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, ivi compresa l’assistenza a lungo termine;

b) di assistenza sanitaria, per i servizi prestati da professionisti sanitari a pazienti, al fine di valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, ivi compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici, sia essa fornita o meno attraverso le strutture di assistenza sanitaria;

c) di attività di azzardo che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna, comprese le lotterie, i giochi d’azzardo nei casinò e le scommesse;

d) di servizi finanziari;

e) aventi ad oggetto la creazione di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti su beni immobili;

f) per la costruzione di nuovi edifici, la trasformazione sostanziale di edifici esistenti e per la locazione di alloggi a scopo residenziale;

g) che rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti “tutto compreso”, di cui agli articoli da 32 a 51 del D.Lgs. 23 maggio 2011, n. 79;

h) che rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina concernente la tutela dei consumatori per quanto riguarda taluni aspetti dei contratti di multiproprietà, dei contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine e dei contratti di rivendita e di scambio, di cui agli artt. da 69 a 81-bis del presente Codice;

i) stipulati con l’intervento di un pubblico ufficiale, tenuto per legge all’indipendenza e all’imparzialità, il quale deve garantire, fornendo un’informazione giuridica completa, che il consumatore concluda il contratto soltanto sulla base di una decisione giuridica ponderata e con conoscenza della sua rilevanza giuridica;

l) di fornitura di alimenti, bevande o altri beni destinati al consumo corrente nella famiglia e fisicamente forniti da un professionista in giri frequenti e regolari al domicilio, alla residenza o al posto di lavoro del consumatore;

m) di servizi di trasporto passeggeri, fatti salvi l’art. 51, comma 2, e gli artt. 62 e 65;

n) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati;

o) conclusi con operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici a pagamento per il loro utilizzo o conclusi per l’utilizzo di un solo collegamento tramite telefono, Internet o fax, stabilito dal consumatore.

[36] In precedenza si parlava di scommesse e lotterie.

[37] Si rinvia, al riguardo, al Capitolo IV.

[38] Previsione similare è nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili che, quindi, conferma un “favor” verso le esigenze del professionista.

[39] D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, Attuazione della dir. 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle dir. 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, e che abroga la dir. 97/5/CE. L’art. 13, rubricato “Spese applicabili”, dispone: “1. Il prestatore di servizi di pagamento non può addebitare all’utilizzatore dei servizi di pagamento le spese sostenute per l’adozione di misure correttive e preventive ai sensi del presente Titolo, salvo quanto previsto negli articoli 16, comma 4, 17, comma 5, e 24, comma 2. Quando applicabili, le spese sono concordate tra l’utilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento in modo da risultare adeguate e coerenti con i costi effettivamente sostenuti da quest’ultimo.

2. Se un’operazione di pagamento non comporta conversioni valutarie da parte del prestatore di servizi di pagamento del pagatore, il pagatore e il beneficiario sostengono ciascuno le spese applicate dal rispettivo prestatore di servizi di pagamento. Resta impregiudicata la possibilità di prevedere forme di esenzione del beneficiario, nel caso sia un consumatore, da spese per accredito di somme, ivi inclusi gli emolumenti a favore di pensionati e lavoratori dipendenti.

3. Il prestatore di servizi di pagamento consente al beneficiario di applicare al pagatore una riduzione del prezzo del bene venduto o del servizio prestato per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento compreso nell’ambito d’applicazione del presente decreto.

4. Il beneficiario non può applicare spese al pagatore per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento. La Banca d’Italia può stabilire con proprio regolamento deroghe tenendo conto dell’esigenza di promuovere l’utilizzo degli strumenti di pagamento più efficienti ed affidabili.

5. Le disposizioni del presente articolo non producono effetti sul pagamento di eventuali spese concordate tra prestatori di servizi di pagamento o soggetti di cui essi si avvalgono”.

[40] Si consideri, inoltre, quanto prevede l’art. 21, co. 3-bis, cod. cons, laddove stabilisce che: “È considerata, altresì, scorretta la pratica commerciale che richieda un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi”.

[41] La disposizione recita: “1. Ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l’uso di detti strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista.

2. L’istituto di emissione della carta di pagamento riaccredita al consumatore i pagamenti in caso di addebitamento eccedente rispetto al prezzo pattuito ovvero in caso di uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo. L’istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore”.

[42] “Gli Stati membri vietano ai professionisti di imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista per l’uso di detti strumenti”.

[43] Sui sistemi di pagamento elettronico (ed il loro valore) si rinvia al Capitolo IV, par. 9 e 10.

[44] Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 20 febbraio 2015 (http://www.governo.it/Governo/

ConsiglioMinistri/dettaglio.asp?d=77929), ha approvato il D.D.L. sulla concorrenza che, all’art. 23 (rubricato “Costo delle chiamate ai servizi di assistenza ai clienti”) prevede: “1. Gli istituti bancari e le società di carte di credito assicurano che l’accesso ai propri servizi di assistenza ai clienti avvenga a costi telefonici non superiori rispetto alla tariffazione ordinaria urbana. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni vigila sulla corretta applicazione della presente disposizione” (v. il testo del provvedimento in http://www.governo.it/

backoffice/allegati/77929-10028.pdf). La previsione tutela tutti i “clienti”, indipendentemente che siano o meno dei consumatori.

[45] Cass., 26 agosto 1993, n. 9008.

[46] Cass., 3 agosto 1994, n. 7202.

[47] Cass., 12 giugno 1991, n. 6641.

[48] Cass., 27 gennaio 1986, n. 539.

[49] Cass., 15 gennaio 1991, n. 328.

[50] Cass., 13 gennaio 1997, n. 244.

[51] Cass., 4 settembre 1991, n. 9352.

[52] Cass., 17 settembre 1981, n. 5155.

[53] V., di recente, R. Calvo, Il regime dei rimedi nelle vendite al consumo, in V. Roppo, Trattato dei contratti, vol. I, Vendita e vendite, a cura di P. Sirena, Milano, 2014, p. 399 ss.

[54] La disciplina non trova applicazione neppure ai contratti aventi ad oggetto servizi, diritti di credito e diritti di godimento.

[55] Tra questi rientrano anche beni immateriali, come i programmi per elaboratore, anche se non incorporati in un supporto materiale.

[56] Il produttore è il fabbricante o l’importatore del bene di consumo nel territorio della Comunità europea o qualsiasi altra persona che si presenta come produttore apponendo sul bene di consumo il suo nome, marchio o altro segno distintivo.

[57] M. Paladini, I rimedi al difetto di conformità nella vendita di beni di consumo, in AA.VV., La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, op. cit., p. 351 ss.